I. Marco Introductorio del Estado del
Problema.
A. Definición del Problema.
Con
el surgimiento de la Institución Desconocida en el Derecho Internacional
Privado, trae consigo una aplicación de distintos modos de proceder en la vía
de este tipo de Derecho Privado lo que
genera una nueva forma de administrar y aplicar la justica. Esta figura
revoluciona la interacción tradicional en nuestro Sistema Jurídico en materia
del Derecho Internacional Privado.
Esta figura del Derecho Internacional Privado descansa
sobre principios básicos que tienen como finalidad fundamental garantizar que
los Derechos Ciudadanos se materialicen y que al mismo tiempo se ejerza con
eficiencia y eficacia la acción de la Justicia en este tipo de Derecho sobre
aquellos actos o sujetos de características privado que de alguna forma se ven inmerso en procesos en los
cuales el juzgador necesita de esta figura para aplicar la justicia y sobre
todo las leyes.
Lo precedentemente planteado nos lleva a traer a
colación dos elementos fundamentales para definir el problema en esta
investigación para que exista la Institución Desconocida en nuestro
ordenamiento jurídico. El primero es,
cómo se comportaría nuestro Sistema Jurídico cuando exista una regulación de
una determinada institución jurídica desconocida en nuestras jurisdicciones, y la
segunda es, sí en nuestro ordenamiento normativo no contiene disposiciones o
procedimiento ni siquiera análogas para regular dicha institución Desconocida,
estas dos figuras son la base fundamental del surgimiento de la Institución
desconocida, lo que lleva a plantear la siguiente interrogante ¿Qué pasa
durante un proceso de Derecho Internacional Privado y en el mismo no exista ni
procedimiento o disposiciones análogas de esta figura, cómo sería el comportamiento
de nuestro sistema jurídico?.
En otras palabras para que la Institución
Desconocida se aplique, es necesario que en la relación jurídica vista exista
por lo menos algún elemento extranjero y que éste, además, sea jurídicamente
relevante y no exista ni disposiciones o procedimientos análogos o parecidos
entre los Estados. O sea, se requiere que presente vínculos esenciales con más
de una legislación. De no darse tales presupuestos estaremos ante una relación
jurídica interna, en la que el Juez o Tribunal sin duda tendrá que aplicar sus
propias normas materiales destinadas a regular el tráfico jurídico interno.
En un sentido más defino del problema puede suceder
que el juez del foro al momento de aplicar una norma extranjera, encuentre que
esta contiene una institución jurídica desconocida por su sistema jurídico con
la característica de que dicha institución no sea conocida en nuestro derecho y
sea tan disímbola que no haya posibilidad de aplicar dicha ley, debido a que al
hacerlo ésta afectaría la sistemática natural del propio orden jurídico
panameño.
B. Justificación e Importancia de la
Investigación.
La Institución Desconocida en
nuestro Sistema Jurídico Procesal Internacional, Juzgador puede en un solo
concepto de definir cuál es su propósito, que es el de saber utilizar esta
figura, es una de sus misiones, la cual tiene que dedicar todo su esfuerzo para
no sólo de encontrar la verdad, sino de impartir justicia en una forma
equitativa, es por ello que debe contar con todas las herramientas que le sean
útiles para cumplir su misión estipulada por Constitución.
En efecto, se debe tener una actitud crítica analítica
ante el nuevo reto jurídico con la finalidad de diseñar como debe ser la
actuación, el rol o papel y el
procedimiento que debe utilizar del Juez o Juzgador, y las actuaciones de las
partes intervinientes en el proceso en este tipo de derecho procesal
internacional cuando se da origen a la figura de la Institución Desconocida. En
base a la definición del problema se justifica una investigación objetiva que brinde
a los juzgadores y a los demás sujetos involucrados los medios necesarios para
que cumplan su función, otorgándoles a las partes más competencia sobre el
proceso que se ventila.
Uno de los resultados finales de la Aplicación de la
Institución Desconocida, es la dar luces de cuál es el procedimiento a seguir y
cuáles son las disposiciones a aplicar mediante un acto jurídico en el contexto
del derecho internacional privado.
Es por ello que tenemos que el contexto general de
la Institución Desconocida en materia jurídica, es de suma importancia para el
desarrollo y aplicación del Derecho Internacional Privado en Panamá, ya que no
existe proceso judicial que no dependa estrictamente de una resolución final,
ni mucho menos una sentencia que establezca el derecho de las partes que no se
sustente en una normativa conocida y que la misma no violente las normas o el
ordenamiento patrio. Es por ello que este estudio tiende a relevar la
importancia la correcta valoración del alcance de la Institución Desconocida,
ya que el juzgador la tiene que utilizar como medio último para arribar a la
verdad histórica de los hechos y con base a ello fallar y también con el
objetivo primordial de sostener que
dicha aplicación de la Institución desconocida sea una herramienta útil que el
juzgador. Lo anteriormente planteado justifica a la vez que fundamenta la
investigación de manera integral.
Desde otra perspectiva de la justificación, más allá
de los reglamentados por la legislación interna o instituciones como el
matrimonio por comportamiento previsto en nuestra normativa de familia, en
donde existen casos que no son previstos por el orden jurídico interno, pero
ciertos elementos los asemejan a instituciones establecidas por la ley
extranjera susceptible de aplicarse.
Por ejemplo, en el Derecho Internacional Privado
cuando se trata de los Matrimonio de Pareja del mismo sexo , en estos casos el
juez del foro resolverá si se aplica la ley extranjera tal cual es, que
contenga una institución jurídica desconocida, pensando en que esa institución
es asimilable, para eso se habrá de utilizar el derecho comparado que puede ser
el medio idóneo para lograr el conocimiento del derecho extranjero y alcanzar
una cierta uniformidad de instituciones jurídicas y normas jurídicas, lo que
habrá de redundar en la continuidad jurídica del trafico jurídico.
C. Propósitos de la Investigación
(Objetivos).
1. Objetivo General.
Ø Analizar
el efecto de la Institución Desconocida en el Derecho Internacional panameño,
sustentando la importancia de su correcta valoración frente a los sujetos
involucrados.
2. Objetivos Específicos.
Ø Conocer
el contexto general de la Institución Desconocida y el procedimiento del
Juzgador en el sistema jurídico panameño.
Ø Sustentar
la importancia de la correcta valoración de los efectos de la Institución
Desconocida como herramientas primordiales para arribar a la verdad en la aplicación
de la justicia en materia del Derecho Privado.
Ø Determinar
el marco conceptual histórico y legal vigente frente a los efectos legales de
la Institución Desconocida en el Sistema Jurídico Internacional Privado
Panameño.
Ø Establecer
las disposiciones claves de los efectos de la Institución Desconocida y la
actuación del Juzgador a nivel internacional Privado y de Derecho Comparado y
la aplicación en forma equivalente.
D. Cobertura
de la Investigación.
1. Delimitación del Tema de Estudio.
La investigación cubre el Derecho Internacional
Privado, haciendo énfasis en la figura de la Institución Desconocida y la actuación
Juzgador específicamente en lo que atañe a los efectos de este Institución que
le confiere la aplicación en el sistema jurídico panameño.
Por tanto el campo de estudio se ciñe en razón de
las siguientes áreas temáticas a investigar:
2. Cobertura
Seccionada del Tema.
a. Cobertura por Materia.
La materia a investigar corresponde al Derecho
Internacional Privado, específicamente al Derecho Procesal Privado que emerge
en la aplicación y los efectos de la Institución Desconocida en lo que
concierne a la actuación del Juzgador dentro del sistema jurídico panameño.
b. Cobertura Histórica.
Por razón histórica se estudiarán el origen,
antecedentes internacionales y nacionales y las formas evolutivas más
importantes de la Institución Desconocida resaltando sus características
relevantes de las teorías de Savigny como de otros autores o doctrinarios hasta
llegar hasta los procedimientos actuales de esta figura del Derecho
Internacional Privado.
c. Cobertura Geográfica.
Por razón geográfica se cubre todo
el territorio nacional, ya que el Sistema Jurídico panameño regula lo
concerniente a la aplicación de las normas de extranjeras y por ende es de
aplicación en todo el país; el rango temático abarca exclusivamente a los
tribunales que de una u otra forma hayan o puedan aplicar estas figura del
Derecho Internacional Privado.
d. Cobertura Socio-Jurídica.
La Cobertura Socio-Jurídica de la
investigación se centra en la figura de la Institución Desconocida y los efectos que
produce cuando los Juzgadores en razón
de las facultades de éstos utilización esta figura del Derecho Internacional
Privado y al aplicarla la misma se extiende a una población variada que incluye
hombres y mujeres usuarios del sistema jurídico panameño y los profesionales
involucrados en la sustentación de la misma.
D. Metodología
de la Investigación.
Este trabajo se presentan de forma sistematizada,
lógica y objetiva los resultados en correspondencia con la investigación se
hace con la finalidad de buscar de soluciones al problema planteado
anteriormente con respuestas claras y descriptivas contextualizadas a partir de
la utilización de los medios didácticos utilizados dirigidos a detallar las
siguientes cualidades de la investigación de la Institución Desconocida, como
lo es lo que se denomina como las cualidades de la investigación.
1. Carácter de la Investigación.
Esta investigación es de tipo descriptivo-histórico,
ya que la misma parte de un supuesto de lo que es los efectos de la Institución
Desconocida, describiendo la misma a partir de una línea
dogmático-bibliográfica como corresponde a los estudios de las Ciencias
Sociales a la que pertenece las disciplina del Derecho Internacional Privado.
Es descriptiva ya que narra las funciones,
responsabilidades, deberes, principios y demás que rodean la actuación de los
juzgadores en el uso de las facultades sobre la materia del derecho
internacional privado. La línea dogmático-bibliográfica ofrece validez y
objetividad al estudio. En cuanto al diseño de la investigación, es de acción
cualitativa ya que se orienta en el
conocimiento de la Institución Desconocida, y sus efectos al aplicar su
procedimiento en nuestro sistema jurídico panameño. La ejecución del estudio
determina supuestos que serán demostrados utilizando el diseño metodológico
dogmático bibliográfico en una línea descriptiva histórico con la utilización
de las técnicas de investigación como lo es la observación directa, la
recopilación de información bibliográfica, televisiva, internet y de fuentes
directas. En un primer lugar se procederá a la recopilación, consulta y
revisión bibliográfica, elaboración del anteproyecto del Plan General con sus
marcos teóricos, conceptuales, metodológicos y operativos.
II. El Marco Teórico del Efecto Jurídico del
Derecho Internacional Privado.
A.
Concepto
de Efecto Jurídico.
En forma general se les conoce como efecto jurídico
a todas aquellas consecuencias que tienen interés para el derecho por virtud de
la realización de un acto, hecho o negocio jurídico. Dichos efectos jurídicos
consisten en: la creación, modificación, conservación, declaración, transmisión
y extinción de derechos y obligaciones o situaciones jurídicas concretas
(estado civil, etc.).
En otras palabras, el efecto según el Diccionario de
la Lengua Española es “aquello que
sigue por virtud de una causa, si se traslada al lenguaje jurídico, es lo que
resulta de la realización de un supuesto de hecho que por lo tanto tiene
consecuencias jurídicas”.1
En resumen es la derivación que marca la
norma ante la realización de una conducta o de los actos jurídicos tienen por
efecto crear, modificar, transferir, transmitir o extinguir derechos y
obligaciones. El efecto de un acto jurídico es entonces la relación jurídica
que engendra. Por lo tanto, cada especie de acto jurídico generará efectos
jurídicos diferentes.
____________
1.
Tomado de Schettino Yáñez, Macario (2006). Introducción a las ciencias
sociales: un enfoque constructivista. Naucalpán de Juárez: Pearson Educación.
p. 50 y s.s. del Diccionario de la Real Academia Española
Por el momento, lo que interesa es determinar, en
términos generales, a quien o a quienes alcanzan dichos efectos. En principio,
los actos jurídicos sólo producen efectos, o sea derechos y obligaciones, entre
las partes, y no benefician o perjudican a quienes no los han celebrado. Estos
últimos se denominan terceros, y mal pueden quedar ligados por el acto
jurídico, considerando el alcance relativo del mismo.
B.
Consecuencias
del Efecto Jurídico.
Es necesario establecer una diferencia en aras de
entrar a resolver cual es la consecuencia del efecto jurídico, primeramente esta puede ser producida por los hechos
jurídicos y por los actos jurídicos. El primero tiene que ver con la naturaleza
que no tienen vinculación alguna con el derecho se conoce como hechos simples.
Hay otros hechos de la naturaleza que, sin embargo, tienen relación con el
derecho, son los llamados hechos jurídicos. Ahora bien, los hechos del hombre también
pueden estar absolutamente desvinculados con el derecho o estar relacionados con
él. El segundo (actos), son los hechos
del hombre que no tienen relación con el derecho, se llaman actos simples; y
los hechos del hombre que si tienen relación con el derecho y se llaman actos
jurídicos. La diferencia entre un hecho jurídico y un acto jurídico, es que el
hecho es producido por la naturaleza y el acto por el hombre. Es decir, la
derivación inmediata de los efectos jurídicos es que éstos producen actos
jurídicos que a su vez producen obligaciones y derecho en los que participan en
un negocio jurídico.
Las consecuencias jurídicas son los efectos legales
que generan un acto o un hecho jurídico a través del método de la imputación
normativa producto de la norma jurídica la que reconoce a un acto o hecho
jurídico la aptitud de producir las consecuencias legales o efectos jurídicos
que la propia norma señala. El Derecho reconoce que producen efectos jurídicos:
a) los actos jurídicos que son aquellos que se originan en la voluntad del ser
humano y producen efectos jurídicos (un contrato, la comisión de un delito,
etc.)b) los hechos jurídicos son eventos NO originados en la voluntad humana a
los que la ley reconoce la aptitud de ocasionar efectos jurídicos (el paso del
tiempo para la prescripción, los movimientos de tierras en lo referido al aluvión
y a la avulsión como modos de adquirir la propiedad.
En cuanto a la normativa se refiere a que cuando el acto
o hecho jurídico la consecuencia legal
no ocurre a través de un mecanismo de causa a efecto, que es propio de la
naturaleza, sino a través de la imputación que la atribución normativa de una
consecuencia determinada ante la evidencia de un hecho o un acto jurídico.
Generalmente esta imputación se da a través de un proceso en el que se examina
el acto o hecho jurídico y se declara que ante la evidencia de estos, DEBE
corresponder una determinada consecuencia. Toda consecuencia en el ámbito
jurídico posee, como en los demás sectores de la realidad, una causa que los
origina, o más frecuentemente con varias causas entrelazadas, no todas
ocurridas al unísono, y tampoco con la misma incidencia en la producción del
resultado. Por tanto, y en base a lo anteriormente expuesto, se puede afirmar
que los efectos jurídicos son producidos por los actos legales de Derecho
Internacional Privado y que estos afectan
directamente al Estatuto Personal y los Bienes, sobre el Régimen Matrimonial
incluyendo el divorcio y la separación de cuerpos, sobre la filiación,
obligación alimentaria, sobre la adopción, tutela y lo que tiene que ver con la
Interdicción, Emancipación, sobre los Testamentos, sobre los Contratos, sobre
el Estatuto Real, Prescripción
Internacional, Prestamos Internacional,
Cesión de Créditos, Cooperación Judicial Internacional Civil y Penal,
sobre el Régimen de Valoración de la Prueba Extranjera.
C.
El
Efecto Jurídico del Derecho Internacional Privado sobre el Estatuto Personal y
los Bienes.
c.1. Sobre el Estatuto Personal.
El Código
de Derecho Internacional Privado (Código de Bustamante) convención de derecho
internacional privado (la Habana, 20 de febrero de 1928), establece cual es el Efecto Jurídico del Derecho Internacional
Privado sobre el Estatuto Personal y los Bienes, ya que en su articulado 9 dispone lo siguiente:
“…………Se aplicará
su propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda
persona individual o jurídica y de su adquisición, pérdida o reintegración
posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una
de las nacionalidades sujetas a controversia sea la de dicho Estado. En los demás
casos, regirán las disposiciones que establecen los artículos restantes de este
capítulo”2.
Es por ello que el tratadista mexicano
Pérez Verdía, llama derecho internacional privado a una modalidad del derecho privado que
tiene por objeto someter las relaciones entre individuos, a las reglas
jurídicas que convengan a su naturaleza, o al conjunto de principios que
definen los derechos de los extranjeros y la competencia respectiva de las
diversas legislaciones en lo que concierne a las relaciones internacionales de
orden privado y afectan directamente al cualidad civil de las personas. Esta relación jurídica entre personas tiene la
particularidad de tener un elemento extraño al derecho local, que suscita ya
sea conflictos de jurisdicción o de ley aplicable, y su fin es determinar quién
puede conocer sobre
el tema y que derecho debe ser aplicado. Cabe
recalcar que en el Derecho
____________
2. CODIGO DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO (CODIGO DE BUSTAMANTE) CONVENCION
DE DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO (La Habana, 20 de Febrero de 1928), Artículo 9
internacional privado no soluciona
los conflictos, simplemente determina la norma o ley de qué país se
debe utilizar en la solución de conflictos internacionales, así como el juez
que resolverá esta controversia (Posición Normativista). Modernamente la
doctrina está cambiando hacia una posición sustancialista, en donde dentro del
DIPr se incluyen Normas que resuelven directamente los casos que se puedan
plantear, y centra el estudio de esta rama del derecho, no ya en la "Norma
indirecta o de conflicto" sino en las relaciones Jurídicas Privadas
Internacionales que es donde realmente radican las controversias de las que se
hará cargo el Derecho Privado Internacional produciendo en si lo que se
denomina el efecto jurídico normativista sobre las personas sujetas a este tipo
de derecho.
c.2. Sobre el Estatuto de los Bienes.
Es importante recalcar que
la categoría de normas personales y normas sustantivas tienen efectos
procesales, es decir, que las
normas procesales son aquellas que regulan el proceso, mientras que las
sustantivas son aquellas que el juez utiliza para resolver el fondo del asunto.
Esta distinción, que se mantiene vigente, surge en la obra del glosador
Balduini que la da importancia y tiene su relevancia en el Derecho
Internacional Privado por cuanto el juez siempre aplica en materia procesal
la lex fori, y en materia sustantiva puede aplicar
la lex fori o normativa extranjera.
En cuanto a la categoría.
Estatuto personal - Estatuto real: Estatuto
Personal es el Derecho particular de
cada ciudad (por lo que la categoría es en realidad ley personal-ley real).
Este Estatuto personal sería aquel que se refiere a la
persona y a los bienes muebles. El estatuto personal podría ser aplicado
extraterritorialmente, y así, por ejemplo, el juez en la cuidad de Panamá puede
aplicar el Estatuto panameño a las personas y bienes muebles de esta ciudad.
La razón de la inclusión de los bienes muebles en el
estatuto personal responde a la idea de que dichos bienes son únicamente los
que la persona lleva consigo, por lo que resulta adecuado que se les aplique el
mismo régimen jurídico que a la persona. Se dice que la ley personal acompaña
o sigue a la persona. La justificación de esta regla de
extraterritorialidad la dio por primera vez Curtius en el s. XV, y está en que
el estatuto personal sigue a la persona porque, de otra manera, no sería eficaz
(las reglas de capacidad se podrían burlar acudiendo a otro ordenamiento que
contuviera requisitos más flexibles y que sí se cumplen). Esta idea la postula
definitivamente “Pellet (1926)”3,
quien afirma que los
____________
3 Alain Pellet (Paris,
Francia, 2 de enero de 1947) Escritor y experto en derecho Internacional y
derecho económico internacional en la Universidad de París X Nanterre.1 Pellet
fue director del Centro de Derecho Internacional de esa universidad entre los
años 1991 y 2001.
estatutos
personales, para ser eficaces, deben ser permanentes, es decir, que deben
aplicarse a la persona constantemente y sin interrupción. Junto a los estatutos
personales están los estatutos reales, normas que se aplican a los
bienes inmuebles. En este caso, la regla es la de la territorialidad, los
inmuebles se rigen por la ley del lugar donde estén situados. Esta regla se
formula “como lex rei sitae (ley del lugar de
situación de la cosa”)4
que es como el Derecho Internacional Privado tiene sus efectos sobre estos
bienes.
c.3. El Efecto Jurídico sobre el Régimen
Matrimonial en el Derecho Internacional Privado.
Las bases generales del
Ordenamiento Jurídico y en los principios que sustentan tales bases delos
efectos y obligaciones del régimen matrimonial. Por consiguiente, Existen
dos corrientes doctrinales a la hora de calificar las consecuencias jurídicas
del matrimonio: a) Quienes
consideran que son relaciones: los cónyuges deciden libremente sus
derechos y deberes mutuos, respecto de los cuales el Estado debe mantenerse al
margen. Es propio de países en que el individuo prima sobre la sociedad; b)
Quienes consideran que son efectos: el matrimonio y la familia son
instituciones básicas del orden social,
_____________
4 .
Infografía de Wikipedia. La Lex loci rei sitæ es una locución latina utilizada
en el Derecho internacional privado, que significa ‘la ley del lugar de donde
los bienes estén situados’. Es una doctrina que indica que la ley aplicable a
la transferencia de los bienes dependerá, y variará según, la ubicación de
estos para los propósitos del conflicto de legislación.
superior a los individuos que la componen, y su
celebración genera una serie de efectos jurídicos regulados por
el derecho, con menor margen a la voluntad. Los derechos que por ministerio de la ley se
atribuyan al cónyuge supérstite se regularán por la misma ley que regule los
efectos del matrimonio, a salvo siempre las legítimas de los descendientes. Este precepto trata de solucionar el problema de la
inadaptación que podría plantearse si distintos ordenamientos fueran
aplicables, respectivamente, al régimen sucesorio y al régimen económico
matrimonial, pues generalmente se encuentran muy ligados entre sí. En lo que
respecta al matrimonio en el extranjero entre panameños, regirá, a falta de
capitulaciones, el sistema del régimen
de gananciales, a no ser que sea distinto lo que pacten la pareja; es decir, de
uno y otro cónyuge prevean un sistema de separación, en cuyo caso regirá el
régimen de separación de bienes previsto en las leyes panameñas. Sin
embargo, cuando se trate del matrimonio en el Derecho Internacional Privado que
tienen características de condiciones de validez intrínseca y extrínseca los
efectos del matrimonio. Entendiéndose que matrimonio en Derecho Internacional
Privado es el acto es un contrato solemne de unión voluntariamente concertada
entre un hombre y una mujer, con capacidad legal, que se unen para hacer y
compartir una vida en común y cuya solemnidad es un elemento esencial y las
características de los conyugue al menos uno debe ser extranjero. Es por ello
que según el artículo 3 sobre la Ley Aplicable del régimen
matrimonial dispone lo siguiente: “El régimen
matrimonial se someterá a la ley interna designada por los cónyuges antes del matrimonio. Los cónyuges sólo podrán
designar una de las leyes siguientes: 1. la ley de un Estado del que uno de los
cónyuges sea nacional en el momento de la
designación; 2. la ley del Estado en cuyo territorio uno de los cónyuges
tenga su residencia habitual en el
momento de la designación; 3. la ley del primer Estado en cuyo territorio uno
de los cónyuges establezca una nueva
residencia habitual después del matrimonio. La ley así designada se
aplicará al conjunto de sus bienes”5. Sin embargo, los cónyuges, hayan procedido o no a
la designación prevista en los párrafos precedentes, podrán designar en lo que
se refiere a los inmuebles o a algunos de ellos, la ley del lugar en que tales inmuebles están
situados. Podrán igualmente prever que los inmuebles que adquieran con posterioridad se
regirán por la ley del lugar de su situación. En el Capítulo y en el ámbito de aplicación, Artículo 1 de la presente
Convenio citado se determinará la ley aplicable a los regímenes matrimoniales, “no
se aplicará: 1. a las obligaciones alimenticias entre cónyuges; 2. a los
derechos sucesorios del cónyuge supérstite; 3. a la capacidad de los cónyuge”6
___________________
5. Traducción preparada por los
Profesores Borrás y González Campos - "Recopilación de los Convenios de
la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado (1951-2007),
coordinación y estudio preliminar de Alegría Borrás y Julio D. González Campos,
2ª edición, Madrid (Editorial Marcial Pons), 2008" - y revisada en
colaboración con la Oficina Permanente de la Conferencia de La Haya de Derecho
Internacional Privado.] Convenio sobre Ley Aplicable a los Regímenes
Matrimoniales (hecho el 14 de marzo de 1978) (entrado en vigor el 1º de
septiembre de 1992)
6. Op.Cit.
Artículo 1.
3
En
los casos en que los cónyuges no han designado, antes del
matrimonio, la ley aplicable a su régimen matrimonial, éste se regirá por la
ley interna del Estado en cuyo territorio establezcan su primera residencia habitual después del matrimonio. Sin
embargo, en los casos siguientes el régimen matrimonial se regirá por la ley
interna del Estado de la nacionalidad
común de los cónyuges: “1. cuando la declaración prevista en el
artículo 5 ha sido hecha por dicho Estado y su efecto no está excluido por el párrafo segundo
de dicho artículo; 2. Cuando este Estado
no sea parte en el Convenio, si su ley interna es aplicable según su Derecho internacional privado y los cónyuges
establecieran su primera residencia
habitual después del matrimonio: a) en un Estado que haya hecho la
declaración prevista por el artículo 5, o
b) en un Estado que no sea parte en el Convenio y cuyo Derecho
internacional privado prescriba
igualmente la aplicación de su Derecho nacional; 3. Cuando los cónyuges no
establezcan en el territorio del mismo Estado su primera residencia habitual después del matrimonio.
En defecto de residencia habitual de los cónyuges en el territorio del mismo
Estado o en defecto de nacionalidad
común, su régimen matrimonial quedará sometido a la ley interna del Estado con el cual, teniendo en cuenta
todas las circunstancias, presente los vínculos más estrechos”7.
Esto
indica que Cualquier Estado podrá, hasta el momento de su ratificación, o a
____________
7 Op.Cit artículo 4
la
aceptación, aprobación o adhesión, hacer una declaración que entrañe la aplicación de su ley interna, según el
artículo 4, párrafo segundo, número 1.
Esta declaración no producirá efecto si ambos
cónyuges conservan su residencia habitual
en el territorio del Estado en que, en el momento del matrimonio, uno y otro
tenían su residencia habitual desde al
menos cinco años antes, excepto si este Estado es un Estado contratante que hubiera hecho la declaración
prevista en el párrafo primero del presente artículo o un Estado no parte en el Convenio y cuyo
Derecho internacional privado prescriba la aplicación de la ley nacional.
El efecto del Derecho Internacional Privado puede
hacer que el matrimonio puede influir o no el domicilio, la nacionalidad,
legitimidad, sucesión por muerte, derecho de propiedad, derecho fiscal, derecho
criminal y procedimiento judicial, así como también, en la adopción, tutela, y
demás figuras del Derecho de Familia patrio. También puede crear o no obligaciones unilaterales o
recíprocas. En el caso de tal consentimiento puede ser suficiente cualquier
declaración de las partes del matrimonio, o puede ser necesario algo más, como
una ceremonia religiosa o tribal o una declaración ante un funcionario competente
del Estado.
CAPÍTULO III. LA INSTITUCIÓN
DESCONOCIDA O ANALOGA Y LA DIFERENCIACIÓN ENTRE LAS DISTINTAS FIGURAS DEL
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
En
los dos apartados anteriores en el primero se describió el marco introductorio
dirigido en el sentido de plantear el problema y las demás aspectos esenciales;
mientras que en el segundo capítulo describe los que son los efectos que tiene
el Derecho Internacional Privado sobre las personas, los bienes y lo que
corresponde a los asuntos del derecho de familia sobre todo en la institución
del matrimonio, haciendo la salvedad que también afecta a los contratos y demás
figuras de las personas jurídica. En este apartado que nos ocupa tendrá como
base fundamental la Institución Desconocida, iniciando desde su origen histórico
y demás características importantes de esta corporación análoga del Derecho
Internacional Privado y si similitud y diferencia entre las distintas figuras
de este tipo de derecho.
A.
Origen
de la Institución Desconocida o Análoga.
La historia de esta figura se inicia en la obra de
Savigny, quien en el tomo VIII de su “Sistema de Derecho Romano Actual”
planteó dos excepciones a la normal aplicación del Derecho extranjero dentro de
su comunidad jurídica internacional, “la
primera constituida por aquellas normas de naturaleza positiva rigurosamente
obligatoria, hoy normas de aplicación necesaria”8, la segunda se
refiere a aquellas “instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no
está reconocida en el nuestro, y que, por consiguiente, no pueden pretender la
protección de los Tribunales”9.
El problema que generó el planteamiento de Savigny y que, de alguna manera,
generó el olvido en que se instaló a esta institución, tiene que ver con los
ejemplos para explicar las “dos excepciones a la aplicación del Derecho
extranjero”10. Ciertamente,
el maestro alemán ejemplificó la institución desconocida a través de la “esclavitud y la poligamia, supuestos que
pueden encuadrar perfectamente dentro de las normas de naturaleza positiva
rigurosamente obligatoria”11.
A Mancini se debe la “unificación de
ambas excepciones bajo un concepto calificado como “más sonoro”12.
De hecho, a partir de su obra, el
estudio de la institución desconocida es dejado en de lado
___________________
8.
MADRID MARTÍNEZ, “Artículo 10. Normas de aplicación necesaria”. VV.AA., Ley
de Derecho Internacional Privado comentada. Caracas, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas, UCV, Consejo de Desarrollo Científico y Humanístico,
UCV, 2005, T. I, pp. 337 ss.; F. ROMERO, “La norma de aplicación necesaria o inmediata”,
Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, UCV, 1999, N°
112, pp. 125 ss.
9.
F. K. SAVIGNY, Sistema de Derecho
romano actual (Trad. J. Mesía y M. Poley), 2ª ed., Madrid, F. Góngora y
Cía., 1879, T. 8º de la ed. alemana, 6º de la española, pp. 138-139.
10
El juez de un Estado que no reconoce la muerte civil de la legislación
francesa o rusa, no aplicará la incapacidad jurídica resultante de la muerte
civil impuesta en Francia o en Rusia, aunque según las reglas generales sobre
la colisión, la capacidad personal de los individuos esté determinada por el
Derecho de su domicilio. De igual manera, en un país donde es desconocida la
esclavitud, el esclavo negro que en él resida no será tratado como una
propiedad de su señor, ni como privado de la capacidad de derecho. Respecto a
este último caso, los dos puntos de vista que acabo de exponer conducen al
mismo resultado. La esclavitud, como institución de Derecho, no está reconocida
entre nosotros, y según nuestras ideas hay inmoralidad en tratar a un hombre
como una cosa. El primer motivo es también aplicable al caso de la muerte
civil; pero no lo es el segundo, porque la muerte civil no es más inmoral que
cualquier otra pena más rigurosa” Ver: SAVIGNY.
11
J. GARDE CASTILLO, La “institución desconocida” en Derecho internacional
privado, Madrid, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1947, pp. 90-91.
12.
Op.Cit. (Nota 63) p. 97. En su opinión,
Mancini “dentro de la noción de orden público vino a comprender, no sólo el
caso o los casos de quedar sin aplicación la Ley extranjera normalmente
aplicable.
definitivamente ,
incluso por los seguidores de las enseñanza de Savigny.
a.1. La Causa de Privación de la Institución
Desconocida.
Las causas de evicción o privación del
Derecho extranjero quedaron “reducidas al
orden público y al fraude a la Ley”13.
Quienes sobre la institución desconocida opinaron lo hicieron para desestimarla
como excepción a “la aplicación del
Derecho extranjero”14,
afirmando que sus efectos pueden ser soportados por el orden público. Sin
embargo, estima con razón Garde Castillo, al ser excepcional, la cláusula de orden
público ha de ser interpretada en su justa medida y no podría hacerse extensiva
a aquellos casos en que el juzgador se encuentre frente a una institución
desconocida sin violentar su finalidad fundamental.
B.
Concepto
de Institución Desconocida.
Este término del Derecho Internacional Privado se
puede conceptualizar según Savigny que mantenía la concepción universalista de la comunidad de
Derecho que describía a esta figura como la
imposibilidad de aplicar las instituciones jurídicas extranjeras que no se
conocen en el ordenamiento del
____________
13 J. MAURY, L’éviction de la Loi normalement
compétente: L’ordre public et la fraude a la Loi, Valladolid, Cuadernos de
la Cátedra del doctor James Brown Scout, Universidad de Valladolid, 1952.
14 A. SÁNCHEZ DE BUSTAMANTE, El orden
público, La Habana, Imprenta y Papelería La Universal, 1893, p. 92.
Estado sentenciador
o por la Leyes de un Estado: “Instituciones de un Estado extranjero cuya
existencia no está reconocida en el nuestro y que, por consiguiente, no pueden
pretender la protección de los tribunales. Un ejemplo calor se puede describir
en el sentido en que un juez de un
Estado que no reconoce la muerte civil de la legislación francesa o rusa, no
aplicará la incapacidad jurídica resultante de la muerte civil impuesta en
Francia o en Rusia, aunque según las leyes generales sobre la colisión, la
capacidad general de los individuos está determinada por el Derecho de su
domicilio. De igual manera, en un país donde es desconocida la esclavitud, el
esclavo negro que en él resida no será tratado como propiedad de su señor, ni
como privado de la capacidad de derecho. Planteado en otras palabras, se limita
a los casos en que no sea posible encontrar instituciones análogas en la
legislación del foro. En consecuencia: sólo podrá rechazarse la aplicación del
Derecho extranjero cuando no exista en el Derecho Patrio ninguna institución o
procedimiento adecuado que sean semejantes a las instituciones extranjeras
desconocidas. Otra definición más
aceptada de Institución Desconocidas y más cual es más actualizada es la siguiente:
cuando el operador jurídico al tratar de
subsumir un caso en el supuesto de hecho de una norma de Derecho internacional
privado, es decir, al momento de calificar, es la institución desconocida. En
efecto, este proceso de subsunción o calificación resulta aún más complicado
cuando la figura ante la cual se encuentra es desconocida para su ordenamiento
jurídico del Estado que pertenece dicho operador de justicia. Sin embargo, los
problemas que tal situación plantea no terminan allí.
En efecto, le
corresponde al operador jurídico determinar en qué casos no conoce una determinada
institución y cuáles son los efectos de tal desconocimiento, especialmente,
sobre la aplicación del Derecho extranjero, es decir, que se puede entender por
Institución Desconocida como la acción en que un juzgador al momento de ejercer
la acción de sentenciar, se encuentra por lo menos con uno o más elemento de derecho extranjera y que para su
sistema u ordenamiento es totalmente desconocido.
C.
Identificación
de una Institución Desconocida.
Con la finalidad de conocer cuando se está en frente
de una Institución Desconocida, es necesario plantear una clasificación para un
mejor entendimiento didáctico jurídico. En este punto se usara la clasificación
de Garde Castillo, el cual crea las siguientes identificaciones.
c.1. Instituciones Desconocidas de la misma
Identidad o Analogía.
En este sentido, “Garde Castillo”15
refiere en primer término, un grupo de instituciones extranjeras con una
identidad o gran analogía con las leyes de
____________
igual
a nuestra legislación, siendo más frecuente la similitud que la identidad. Las
instituciones comprendidas en este grupo no plantean problemas en cuanto a su
aplicación.
c.2. Instituciones desconocidas por la
Imprevisión del Legislador.
El
segundo grupo comprende las instituciones desconocidas por la imprevisión del
legislador. En esta categoría no sólo se incluyen las instituciones no
previstas en la Ley positiva, sino también aquellas que no han sido
consideradas siquiera por una regulación consuetudinaria o la costumbre.
c.3. Instituciones Desconocidas por
Discordancia.
El
tercer conjunto se compone de instituciones que son desconocidas debido a
discrepancias técnicas, se trata de instituciones que, en un sentido muy
amplio, están presentes en todos los ordenamientos jurídicos, pero en las que
el juez puede hallar una falta de paralelismo con la propia normativa de su
país.
c.4. Instituciones Desconocidas de Prohibición.
En
el cuarto grupo se ubican las instituciones
prohibidas, por considerarse contrarias a uno de los principios esenciales
del ordenamiento del foro, lo que hará que la institución sea rechazada, pero
no por ser desconocida sino por razones de orden público.
c.5. Instituciones Desconocidas por
Desconocimiento de la Normativa.
El
quinto grupo encontramos las instituciones desconocidas por falta de
información del juez, cuestión que guarda estrecha relación con los problemas
producidos en el foro, por el proceso de aplicación de un Derecho extranjero.
Finalmente,
el jurista español afirma que sólo pueden considerarse desconocidas, aquellas
instituciones totalmente imprevistas por el legislador y carentes de una
regulación consuetudinaria en nuestro ordenamiento que supla tal imprevisión, y
algunos casos de gran discrepancia técnica.
D.
Elementos
para la Evaluación de una Institución Desconocida.
En todo caso, hay dos elementos que pudieran
considerarse para evaluar el desconocimiento de una institución determinada,
pero que deben descartarse como elementos definitivos de juicio.
En primer lugar, la doctrina suele referirse al
nombre que una institución recibe, éste sólo podría considerarse como un
indicio y no como un dato definitivo para determinar la naturaleza de la misma.
En segundo término, puede pensarse en la consagración de una
institución por la Ley positiva, considerándose como desconocida aquella que no
lo ha sido. Semejante afirmación nos conduce directamente al problema de los
vacíos de la Ley. Una respuesta contagiada de cierto pensamiento positivista nos
haría afirmar que la institución desconocida
extranjera no contemplada por nuestra Ley, simplemente no existe en nuestro
sistema. Sin embargo, en nuestra opinión para sustentar que la no previsión
legislativa no significa la no existencia de dicha Institución Desconocida.
E.
Calificación
de una Institución como Desconocida.
La calificación de desconocida se pueda recibir una
institución depende de una consideración del ordenamiento jurídico en su
conjunto, y no sólo de las normas positivas. Tampoco la existencia de una
laguna, sea en la norma de conflicto, sea en el Derecho material, es un indicio
de desconocimiento. Habrá que agotar necesariamente las herramientas de
integración del Derecho, para poder determinar si nuestro sistema conoce o no
una institución extranjera. De hecho, en la analogía se ha encontrado un
instrumento para no rechazar “a priori el Derecho extranjero que consagra una institución en principio
desconocida”16.
____________
16 G. PARRA-ARANGUREN, “La institución
desconocida en la convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
internacional privado”, Revista de Derecho, Tribunal Supremo de Justicia, 2002,
Nº 7, pp. 313 ss., especialmente pp. 334-336.
En efecto, el operador jurídico ha de realizar una
tarea de Derecho comparado que le conduzca a desentrañar la naturaleza de “la institución que tiene ante sí, con el
objeto de determinar si no existe en su ordenamiento jurídico una institución
que desempeñe idénticas funciones”17.
Tal
operación constituye la llamada calificación funcional, es decir, como
quiera que no existe en nuestro ordenamiento jurídico una configuración de
tales instituciones, la única vía de solución consiste en determinar su función
social, para de esta forma hallar la institución que en nuestro Derecho desempaña
la función social o económica más próxima a la institución extranjera.
Así,
fundamentados en la “equivalencia de instituciones”, Fernández Rozas y
Sánchez Lorenzo se refieren a la técnica de la “transposición de
instituciones”, cuyo fin último es “transportar
o trasponer la institución desconocida a una conocida por el foro, con el fin
de garantizar su continuidad y reconocimiento”18.
Si
no encuentra una figura análoga dentro de su ordenamiento jurídico, el juez
debe rechazar la aplicación del Derecho extranjero. Sin embargo, nosotros nos
preguntamos, cuál es la verdadera razón de esta evicción de la Ley extranjera.
Como hemos afirmado, descartado “queda
que se trate de una contrariedad con nuestros principios fundamentales, pues en
ese caso estaríamos más bien frente a una actuación del orden público”19.
Luego, no parece ser
___________________
17.
Madrid Martínez, “Artículo 9. Institución desconocida”. VV.AA., Ley de
Derecho Internacional Privado comentada,
Caracas,
Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, UCV, Consejo de Desarrollo
Científico y Humanístico, UCV,
2005,
T. I, pp. 321 ss., especialmente p. 327
18
J.C. FERNÁNDEZ ROZAS y S. SÁNCHEZ LORENZO, Derecho internacional privado,
3ª ed., Madrid, Thomson-
Civitas,
2004, p. 131.
19. Quintín Alfonsín, si una institución
foránea es desconocida en un Estado determinado porque afecta al orden público,
basta con esta excepción para excluirla y, si es meramente desconocida, no hay
razón suficiente para no aplicar el
ordenamiento jurídico extranjero.
de
desconocimiento una razón suficiente para producir la evicción del Derecho
extranjero.
e.1. El Carácter Restrictivo de la Institución
Desconocida.
Por esta circunstancia es que tal vez sea ésta la
causa para que actualmente, esta institución haya dejado de entenderse como un
mecanismo de rechazo al Derecho extranjero y se la conciba, más bien, como “una institución valorativa, de manera que se
obligue al juez a revisar su propio Derecho, para determinar si no existen
instituciones análoga”20.
De hecho, su estricta interpretación como causa de evicción del Derecho
extranjero “podría convertirse en una
manifestación del territorialismo, con miras a reducir excesivamente la
actuación de Derecho extranjero”21.
De tal manera, la institución carente de una versión análoga en nuestro
ordenamiento jurídico, que no “contradiga
nuestros principios fundamentales –caso en el cual actuaría la excepción de
orden público– sólo puede quedar sin efecto en el caso de imposibilidad técnica
de aplicación”78.
En
efecto, los artículos 3 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales,
disponen que “Cuando el Derecho
extranjero declarado aplicable al caso establezca instituciones o
procedimientos esenciales para su adecuada aplicación
_____________
20 T. B. MAEKELT, Normas generales de
Derecho internacional privado en América, Caracas, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Políticas, UCV, 1984, p. 160.
21 Ibídem.
22 Op. Cit. Garde Castillo. Página 156.
que
no estén contemplados en el en el ordenamiento jurídico podrá negarse
en
el ordenamiento jurídico podrá negarse la aplicación de dicho Derecho
extranjero, siempre que el Derecho no tenga
instituciones o procedimientos análogos(Ver Derecho Internacional Privado
Venezolano).
Por
último, debe destacarse igualmente la amplitud de la fórmula utilizada por las
normas citadas, al referirse no sólo a “instituciones”, sino también a “procedimientos
desconocidos”23. Sin embargo, la amplitud es sólo en este sentido
pues ambas consagran la institución desconocida de manera restrictiva, ya que
sólo se puede excluir el Derecho extranjero si no hay instituciones o procedimientos
análogos en el ordenamiento jurídico del foro.
Por otro lado, igualmente
resaltar que con la expresión “podrá”, su aplicación se consagra, no
como una obligación para el juez, sino como una facultad que éste puede
ejercer, después de examinar cada caso concreto para determinar si realmente se
justifica la exclusión del Derecho extranjero, por eso algunos autores califican
tal excepción como facultativa. Además de estas normas generales, debemos
mencionar la Convención Interamericana sobre Régimen
_____________
23.
La expresión “procedimientos” parece acompañar la norma de la Convención
Interamericana desde su primera formulación, propuesta por el delegado estadounidense,
Arthur von Mehren (OEA/Ser.K/XXI.2-COM.II/Doc.25. Ver: Actas y Documentos.
Segunda Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho internacional
privado [CIDIP-II], Washington, Secretaría General de la OEA, 1980, Volumen
III, p. 427). Como ejemplo de estos Procedimientos puede considerarse lo
dispuesto en el artículo 6 de la Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas
en el Extranjero.
Legal de Poderes para cuyo artículo 3 dispone: “Cuando
en el Estado en que se otorga el poder es desconocida la solemnidad especial
que se requiere conforme a la Ley del Estado en que haya de ejercerse, bastará
que se cumpla lo dispuesto en el artículo 7 de esta convención”. Debemos
destacar que esta norma, más que regular el efecto negativo de la institución
desconocida, buscar eliminarlo, estableciendo un procedimiento especial al cual
habrá de adaptarse la formalidad especial requerida para no ser desconocida por
el Estado en que se otorga el poder86. Nos queda finalmente una duda. Ante la
exclusión del Derecho extranjero por desconocimiento en nuestro sistema de una
institución o procedimiento análogos, ¿cuál Derecho habrá de aplicar el juez?
Recordemos que nuestra Ley y la Convención se refieren simplemente a que “podrá
negarse la aplicación de dicho Derecho extranjero”, sin disponer qué tendrá
que hacer el operador jurídico cuando su sistema no contenga “instituciones
o procedimientos análogos. Savigny sólo refería que tales instituciones “no
pueden pretender la protección de los Tribunales”24, lo cual, en la práctica, podría traducirse en el desconocimiento de
derechos válidamente adquiridos.
En forma de conclusión,
bajo nuestra concepción nos encontramos nuevamente frente al problema del
simple desconocimiento como fundamento de
___________
24 SF. K. SAVIGNY, Sistema de Derecho romano actual (Trad. J. Mesía y
M. Poley), 2ª ed., Madrid, F. Góngora y Cía.,
1879, T. 8º de la ed. alemana, 6º de la española p.
139.
la evicción del Derecho extranjero. Lo primero que
hemos de considerar es
que si nos encontramos frente a la constitución de
una relación, el operador jurídico venezolano podrá negarla.
Por otro lado, si se
trata de una controversia sobre una relación ya constituida, el planteamiento
es diferente. En otro sentido, si se piensa en una sucesión discutida ante el
juez panameño, en la que se encuentra constituida, conforme al Derecho inglés,
un trust. De acuerdo con la concepción actual de la institución
desconocida, el operador jurídico deberá realizar una calificación funcional.
Finalmente, en nuestra
opinión, el simple desconocimiento lo que hace es indicarle al juez la
consideración del Derecho extranjero a la luz del cual ha nacido tal relación.
Es por ello que estimamos
conveniente no exagerar el papel de la institución desconocida como excepción a
la aplicación del Derecho extranjero, y entenderla más bien como una institución
que busca no excluirlo sin sopesarla, sin que antes realizar el examen
analógico que permitirá al operador jurídico llenar la especie de laguna a que le
puede conducir el desconocimiento de una figura jurídica extranjera.
F. Otras Instituciones del Derecho
Internacional Privado y sus Distinciones con la Institución Desconocida.
f.1. El Orden Público en el Derecho
Internacional Privado.
Es
necesario verificar lo que es
el orden público con el derecho internacional privado, ya que estos son principios de Derechos humanos o valores
fundamentales de la comunidad internacional (orden público).
Estos aspectos (calificaciones,
adaptación, cuestión previa, fraude a la ley, reenvío o calidad del derecho
extranjero y orden público) constituyen los problemas generales del Derecho internacional privado referidos a
la norma indirecta o de conflicto.
Esos componentes se agrupan en aspectos positivos o negativos. Los que están presentes en la estructura de la
norma, debido a la vinculación de dos sistemas jurídicos [principio de
bilateralidad] por lo tanto lleva implícito el análisis de la institución legal
conectada. No es extraño encontrar en la doctrina referencias a que el nombre
correcto de esta institución es orden público en el Derecho internacional
privado, pues la expresión “orden público internacional” sugiere la existencia de
principios universalmente aceptados y los principios que son defendidos por
esta institución “pertenecen a un
ordenamiento estatal y ellos, según lo demuestra
el Derecho comparado, pueden ser y efectivamente son distintos en los diversos Estados”. Así entendido, para su
intervención el orden público requiere, en primer lugar, el juego de “la
norma de conflicto, de manera que no estaremos ante este presupuesto,
cuando la controversia sea resuelta a
través de una norma de aplicación necesaria”. Tampoco cuando la
controversia es resuelta a través de la aplicación de una norma material
especialmente destinada a resolución de supuestos
con elementos de extranjería, caso en el cual tampoco llega a aplicarse la
norma de conflicto del juez.
En segundo lugar, es necesario que la norma de conflicto conduzca a la
aplicación de un ordenamiento jurídico
extranjero. Resulta obvio que la reacción chocante en nuestro ordenamiento jurídico se produce por la
actuación, en nuestro territorio, de una norma foránea. Cuando la Lex fori es “la única que tiene competencia no nos encontramos ante un caso de orden
público, sino de aplicación pura y simple de la Lex fori, como Derecho
competente para conocer de la correspondiente relación”25. Paradójicamente, la
intervención del orden público que requiere la actuación de una norma de
conflicto bilateral, entorpece la misión de ésta al excluir el Derecho que ella
ha señalado. De allí surge los
____________
25
J. Sánchez, Covisa El Orden Público y el Divorcio Vincular. Ediciones
Contraloría Venezuela 1976. pp. 441/446.
dos
problemas positivo y negativo en el Derecho Internacional Privado en el Orden
Público, ya que la institución desconocida más que una herramienta de
identificación del problema es una corporación que en si ella misma es el
dilema a resolver. Es por ello que en la norma del DIP regula directamente el problema planteado en
tipo legal pero en la norma indirecta, lo que se indica es el ordenamiento
jurídico de que se desprende la solución. Es la consecuencia donde se presenta
el problema de la parte aplicable al derecho extranjero, ya que la cuestión se
limita a saber si cuando una regla se refiere al derecho de otro país lo hace
al derecho interno o sustancial de ese país, en cuyo caso, para tomar como
ejemplo; el problema del reenvío no se presenta, o si se refiere a las reglas
de DIP extranjero situación que hace surgir la cuestión del reenvío cuando
el conflicto es negativo. La diversidad de reglas
de DIP entre los países da lugar a 2 clases de problema negativo y positivo:
Ø Conflicto
positivo: en el cual las 2 leyes se declaran competentes y;
Ø Conflicto
negativo: en el que ninguna de las 2 reclama para sí la aplicación de
sus normas, sino que la hacen recíprocamente (ingles domiciliado
en Francia), ej.: si un inglés domiciliado en Francia litiga ante los
tribunales franceses debiendo el juez resolver lo referente a su capacidad, las
reglas del DIP francés indican como aplicable la ley de la nacionalidad, o
sea, la ley inglesa, pero esta ley a su vez, establece que la capacidad de las
personas se rige por la ley del domicilio, es decir, la ley francesa. El juez
francés se encontraría ente un conflicto negativo provocado por la aplicación
de la regla del DIP inglés. En si el orden público, es la condición necesaria
para que se produzca el desencadenamiento de la consecuencia jurídica de la
norma indirecta. La característica negativa de la consecuencia
jurídica se da cuando la solución que brinda al caso el derecho extranjero es
atentatoria a nuestro orden público.
f.1.1.
Características Negativas del Orden Público.
En algunos
derechos se recogen la retorsión y la reciprocidad como las características
negativas de la consecuencia, constituyendo ambas una sola institución. En
ambos supuestos un país suspende la aplicación del derecho extranjero, porque
el Estado cuyo derecho ese país se niega a aplicar, repudia a su vez la
aplicación del derecho patrio. La Retorsión:
Se caracteriza por el hecho de que se confía a la autoridad administrativa,
la resolución de decretar la suspensión del deber de aplicar derecho de un
determinado país extranjero. Es la limitación a la aplicación del derecho
extranjero en un Estado, cuando el derecho de ese Estado, es atentatorio de sus
principios fundamentales, pero siendo el mismo, legal. Es un acto legal, poco
amistoso, por el que se suspende temporalmente la aplicación del derecho
extranjero y que generalmente se hace en un caso concreto y por autoridad
administrativa. También podemos mencionar la "cláusula
Gronda"26, que autoriza al
Poder Ejecutivo a establecer respecto de un país determinado, la falta de
reciprocidad, en cuyo caso este último queda sometido aun contra su voluntad a
la jurisdicción según Goldschmidt la retorsión y reciprocidad son dos caras de
una misma moneda, en ambos supuestos, un país suspende la aplicación del
derecho extranjero. Luego admite la diferencia explicando que la retorsión es
la aplicación práctica y concreta de la reciprocidad.
Mientras que, la Reciprocidad: Condiciona
la aplicación de una norma indirecta de importación por el hecho de
que el país extranjero posea una solución similar, no cumpliéndose esta
condición, entra en vigor una norma indirecta de exportación (es
decir, se va a aplicar el propio derecho). No debemos confundir con la norma
recíproca, esta no enfoca ninguna solución determinada, solo copia servilmente
la solución dada por el derecho extranjero.
_____________
26. CASOGRONDA: Gronda era un industrial
italiano, que realizo actividades en el país, relacionadas a la instalación de
una planta industrial, y con tal fin, concertó créditos en el bancoindustrial y
en el Nación, todo resulto luego en una estafa. Gronda huyo a Italia. La
justicia argentina------- proceso por defraudación. Gronda entabla demanda por
daños y perjuicios contra el bancoindustrial, el nación y solidariamente la
nación argentina. Gronda solicito a un juez italiano-----embargo de bienes del
Estado Argentino (avión y buque, que estaban en el puerto de Génova). El juez ordenó
el embargo en aplicación de la tesis diferencial o moderna que recepta Italia,
ya que interpreto que los actos que habían dado lugar al pedido de embargo eran
de gestión es decir de derecho privado. El estado argentino opuso la inmunidad
de jurisdicción Tribunal de Italia-----ordeno el levantamiento de la medida de
embargo porque considero que la solución diferencial puede prosperar cuando también
es aceptada por el estado contra el cual se ordena la medida. Que no era el
caso argentino, es decir se tomó en cuenta la reciprocidad. Este caso
desencadeno la sanción legislativa del Decreto ley 9015/63 llamado “CLAUSULA
GRONDA”.------- reciprocidad (condiciono el reconocimiento de inmunidad de
jurisdicción a la existencia de reciprocidad por parte del Estado extranjero
demandado)
Ley24.488---------- regula la inmunidad jurisdiccional de los estados
extranjeros ante los tribunales argentinos. Implica por parte de nuestro país
la adopción de la teoría de la inmunidad relativa. El decreto no hizo sino
receptar en normas positivas la doctrina de los fallos que en la materia había
dictado el superior tribunal: se codifico la doctrina de la corte que estaba
contenida y Los tribunales argentinos
carecen de jurisdicción para juzgar actos de un estado extranjero cuando ha
actuado como soberano.
La reciprocidad consiste en la suspensión o
limitación de la aplicación del derecho extranjero, por violar una ley o
nuestro orden público internacional, esta suspensión se realiza a través de un
acto general, abstracto y a través de una autoridad legislativa. Es importante
conocer estas características del Orden público en el Derecho Internacional
Privado, debido a que de esta institución puede surgir una corporación
desconocida por nuestro derecho interno.
f.2. La Cuestión Previa en el Derecho
Internacional Privado.
La cuestión previa o accidental se
puede describir en base a la Ley 7 del 8 de mayo de 2014, que adopta el Código
de Derecho Internacional Privado de Panamá, que en su articulado 9, dispone: “Las cuestiones preliminares que puedan
surgir con motivo de una cuestión principal deberán resolverse conforme al
derecho indicado por las normas de conflicto del Foro, prescindiendo del
derecho que regula la cuestión principal”27.
En
este cuerpo legal no define lo que es la cuestión principal, sin embargo si
describe esta institución de Derecho Internacional Privado. En base, a lo
anteriormente expuesto es de suma importancia que se haga unas consideraciones
especiales sobre las distintas teorías de algunos autores sobre la cuestión
previa o el asunto incidental de un negocio principal.
f.2.1. Consideraciones Doctrinarias sobre la Cuestión Previa.
Este problema es analizado
por algunos autores como parte de las calificaciones (Berta Kaller de
Orchansky) o como integrante de la adaptación (Quintín Alfonsín) otros lo
consideran que son ambos problemas (Pérez Vera, Abarca Junco, González Campos)
y la mayoría lo analiza como un aspecto autónomo de la norma indirecta (Goldschmidt, Perugini
Zanetti, Ortiz de la
Torre, Aguilar Navarro).
La cuestión
aparece cuando en un litigio un juez encuentra que debe resolver un aspecto que
está condicionado por otro elemento que es su condicionante. Es decir, “el caso que se le presenta al juez involucra
más de una categoría y la resolución de aquella que constituye el objeto del
litigio está condicionada por la resolución de otra categoría involucrada en el
caso”28. Dicho en otros términos: no se puede fijar el
asunto aisladamente porque tiene que pronunciarse antes con respecto de otro,
que le precede. Para Weinberg sostiene,
que es “una cuestión prejudicial o
incidental que surge con motivo de la solución de un caso determinado y brinda
el ejemplo, de una sucesión en la que tiene vocación hereditaria el cónyuge,
donde se puede plantear como cuestión previa la validez del matrimonio”29 y brinda el ejemplo de una sucesión en la
_____________
28 FRESNEDO de AGUIRRE, Cecilia. Curso de Derecho Internacional
Privado p.210.
29 WEINBERG, Inés M. Derecho Internacional Privado. p. 107.
que tiene vocación hereditaria el cónyuge, donde se
puede plantear como cuestión previa la validez del matrimonio, mientras que los
doctrinarios Calvo Caravaca y Carrasco
González, sostienen que la problemática relativa a “la cuestión previa suele surgir con relación a litigios de carácter
sucesorio. Por ejemplo: validez o nulidad de un matrimonio, una adopción”.30 Por último, “Perugini
Zanetti”31 enseña que planteándose
en un caso dos dificultades de los cuales uno condiciona al otro cabe
preguntarse si el derecho aplicable a uno de ellos debe ser aplicable al otro.
La cuestión previa es una cuestión preliminar incidental.
Surge cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más
cuestiones incidentales. Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente
con previo y especial pronunciamiento cuya solución gravita en la resolución de
la acción principal. Desde el punto de
vista sustancial las situaciones jurídicas fundamentales son las que se
solucionan previamente dado que constituyen la razón de la existencia de las
otras. Es decir, La cuestión previa constituye un problema reconocido dentro
del derecho internacional privado y no requiere de una complicada elaboración
doctrinaria para ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas que
rigen la calificación. Según la LEX CAUSAE, la cuestión previa debe resolverse aplicando
el mismo ordenamiento que regula la acción principal porque es el más
_____________
30 CALVO CARAVACA, Alfonso Luís y CARRASCOSA
GONZÁLEZ, Javier. Derecho Internacional Privado, Volumen I, p. 208
31 Ibídem
adecuado. Favorece la armonía
internacional de soluciones, ya que el juez resuelve como lo haría el juez del
país cuyo derecho es aplicable a la cuestión principal. Según los autores Melchior
y Wengler sostienen que la cuestión previa bebe ser resuelta por las normas de
conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal,
solución que se funda en que gracias a ella se pueda lograr la armonía
internacional de las decisiones judiciales de cada materia. Para Wolf la regla
general puede ser formulada de éste modo: No son las reglas del conflicto del
foro, sino las reglas de conflicto contenidas en aquél sistema jurídico que
rige la cuestión principal las que deben aplicarse a todas las cuestiones
incidentales de las que depende la solución de la cuestión principal. La justificación
de ésta regla reside en el hecho de que ayuda en un cierto grado a conseguir la
armonía de decisiones entre los tribunales del foro y los tribunales de uno o
más países extranjeros.
La solución de la cuestión previa por la lex formalis fori:
Según la LEX FORI, la cuestión previa debe resolverse aplicando el derecho del
magistrado que entiende en el caso sometido a su valoración que favorece la
armonía interna de soluciones. Esta figura del Derecho Internacional Privado
entra en el primer grupo que estipuló Garde Castillo y está estipulado de forma
somera en nuestro ordenamiento jurídico de Derecho Internacional Privado.
f.3. El Fraude de Ley en el Derecho
Internacional Privado.
El Derecho internacional
privado expresa la idea del conflicto de leyes en el espacio. En algunos
sistemas jurídicos, el espacio no es esencial, piénsese en el Derecho canónico
o el Derecho Internacional Público, son órdenes normativos que rigen de manera
independiente a las competencias estatales Sin embargo, doctrina, como “Fernández Rosas”32 en España o “Francois
Rigaux”33 en Francia, señalan que la
función del Derecho internacional privado está dada por el pluralismo jurídico,
a causa que cada Estado tiene un sistema jurídico que coexiste con otros
sistemas jurídicos. La norma indirecta o de conflicto, a través del punto de
conexión, nos indica el derecho conveniente para brindar la solución del caso.
El elemento de conexión lo dispone de manera diferente cada Estado; algunos lo
hacen por la conexión domicilio, otros residencia, hay quienes tienen en cuenta
la nacionalidad del sujeto, para problemas de bienes la ley de situación, en
contratos el lugar de celebración o cumplimiento de las obligaciones. En fin,
para cada situación específica los Estados prevén la aplicación de un
determinado derecho. No obstante, pueden
presentarse circunstancias donde los sujetos quieran evitar el ordenamiento
jurídico designado por el punto de conexión y para
_____________
32 FERNANDEZ ROSAS, José Carlos y SÁNCHEZ
LORENZO, Sixto. Derecho Internacional Privado. Editorial Thomson, tercera
edición, Madrid 2004, p. 27.
33 RIGAUX, Francois. Derecho Internacional
Privado. Editorial Civitas, traducción
de Alegría BORRAS RODRIGUEZ, Madrid 1985, pp. 87 y 406
Ello se sitúan en una
localización [artificial] a fin de sustraerse de las normas de conflicto del
foro a fin de sustraerse de las normas de conflicto del foro, ya que las partes
quieren hacer inoperantes los vínculos de la lex fori Con tal fin se sitúan en
un espacio, donde saben que pueden eludir la ley imperativa que la norma indirecta
o de conflicto declara aplicable.
El proceso por el cual lo hacen, es ubicarse en un territorio donde el
punto de conexión señale como aplicable un derecho que permite realizar lo que
el ordenamiento jurídico de otro Estado no admite. Esas situaciones se
presentan en temas referidos a materia tributaria, protección de menores de
edad, disposiciones sucesorias (intestadas y testamentarias) obligaciones
alimentarias, responsabilidad, adopción internacional, régimen patrimonial del
matrimonio, contratos cuyo objeto estuviese prohibido en un Estado y no en el
otro, ajustar un compromiso arbitral en un Estado en que el objeto del
arbitraje no estuviese vedado mientras que la ley de su domicilio lo prohíbe.
Según Goldschmidt sostiene que el fraude a la ley consiste que los protagonistas transforman los puntos de
conexión que el legislador no concibió como negocio jurídico, en negocio
jurídico.
En
sentido similar, Calvo Caravaca y Carrascosa González, lo caracterizan como la alteración maliciosa y voluntaria
realizada por las partes – o por el individuo – de la circunstancia empleada
como punto de conexión por la norma de conflicto, con el fin de provocar la
aplicación de otro Derecho.
En forma concisa, el fraude de ley son las prácticas fraudulentas que son
el resultado de conductas engañosas y tramposas de sujetos que buscando
ventajas indebidas se desplazan a territorios donde pueden aprovechar
mecanismos legales a favor de sus intereses. Fueron autores holandeses (Huber)
y franceses (DuMoulin, Pothier, Froland) quienes a comienzo
de la edad moderna, detectaron que, mediante el cambio artificioso en las
circunstancias que designa la ley aplicable, los particulares podían burlar la
aplicación del Derecho normalmente aplicable hecho material al supuesto,
distinto de aquél que sería normalmente aplicable”34.
El fraude a la ley como categoría autónoma está previsto en la Convención Interamericana
sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II) en cuyo
artículo 6 establece “No se aplicará como
derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se
hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el
determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”35. Para la determinación de
la ley que se
____________
34 CALVO CARAVACA, Alfonso Luís y CARRASCOSA
GONZÁLEZ. Derecho Internacional Privado, ob. cit., p. 216.
va aplicar en materias que
involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los
hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho
designado por las normas de conflicto.
En esta regla es aplicable para la
maniobra fraudulenta del derecho sustancial como al Derecho a la jurisdicción,
supuesto que se produce cuando “las partes litigan ante tribunales de un país,
no conectado objetivamente con el supuesto, y con el único objetivo de obtener
una resolución judicial destinada fundamentalmente a producir efectos en otro
país, cuyos tribunales habrían rechazado la pretensión en el caso de haber
conocido directamente al asunto.
Por último, El derecho internacional privado que reclama la norma de conflicto puede
verse también rechazado en su aplicación, cuando ésta haya sido producto de un
fraude al sistema jurídico del foro. Según, el doctor LOMBANA: “El fraude de ley consiste en la evasión de
una norma imperativa del Derecho Interno, mediante la utilización de los puntos
de conexión que permiten la aplicación del Derecho material extranjero”35. Es
importante señalar que el fraude a la ley puede presentarse también sin que
haya habido una utilización voluntaria de la regla conflictual, lo que ocurre,
por ejemplo, cuando las partes prorrogan la competencia judicial internacional
a favor de X Tribunal, nacional o
____________
35 LOMBANA,
Eduardo: Derecho Internacional Privado, Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, Universidad de Panamá, Panamá, 1987, p. 86
extranjero, de suerte que al activar éste su regla
conflictual (lex formalis fori),
resulte remitido un derecho distinto al verdadero competente ora bien,
una vez constatado que ha habido fraude precisa saber qué efectos se han de
reconocer, en la legislación foral defraudada, a la situación jurídica creada
con base en la ley extranjera. Sobre
este tópico la doctrina, generalmente, suele exponer sus puntos de vista
tomando como referencia el caso de las naturalizaciones fraudulentas, ya vista
por nosotros. En este sentido, se distingue entre el valor del medio empleado
por el agente, en este caso el cambio de nacionalidad, y el valor del resultado
con el mismo obtenido, en este caso el divorcio.
En términos generales, la
doctrina se inclina por no cuestionar la validez del cambio de nacionalidad,
más si lo hace respecto del divorcio en el sentido de negarle todo efecto
jurídico. No obstante, no faltan quienes se opongan a tal solución, sobre todo
los autores que impugnan la autonomía del fraude a la ley, los que señalan que
si el agente ha adquirido una nueva nacionalidad no puede obligarse a este
“extranjero” a acatar un derecho, que por virtud de su nuevo estatuto personal
constituye para él un derecho extranjero.
Es obvio que el individuo
ha dejado de poseer todo contacto actual con la legislación defraudada. De allí
que MIAJA DE LA MUELA sea de la opinión de que el problema
encontraría eficaz solución en la esfera del orden público, porque “permitiría admitir la naturalización y
denegarle validez al divorcio sin tener que acudir a la noción de fraude a la
ley”36 en un sentido opuesto, AGUILAR, en una clara línea defensiva de la “autonomía
del fraude a la ley, sostiene que debe aceptarse la situación creada por la
naturalización, en tanto y en cuanto la ley que la reglamente la considere
jurídicamente válida”37. Este autor explica el autor que tal aceptación no
supone en modo alguno que la naturalización fraudulenta vaya a surtir efectos
como punto de conexión determinante de una norma de conflicto, ni siquiera
respecto de un tercer país. Para impedir tal consecuencia propone que se
disocie “el efecto jurídico que incide en la norma de colisión por el cauce de
la conexión, de la situación creada en materia de nacionalidad por la naturalización
fraudulenta.
En otras palabras, Fraude de ley o fraude a
la ley es la realización de una estafa o fraude por
medio de un acto o negocio jurídico amparándose en una normativa
existente con la finalidad de alcanzar ciertos objetivos, que, no siendo los
propios de esa norma, sean además contrarios a otra ley existente del ordenamiento
jurídico. El fraude de ley puede suponer la nulidad de la norma aplicada
si es contraria al ordenamiento jurídico superior.
_________________
36 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Derecho Internacional Privado, Introducción y Parte General, 8ª
Edición, Madrid, 1979, p. 414
37 AGUILAR NAVARRO, Mariano: Derecho Internacional Privados, Vol. I, Tomo II, Parte Segunda, Secc.
Publica. Univ. Complutense, Madrid, 1982, pp. 134-135
f.4. La Regla de
Conflicto en el Derecho lnternacional Privado.
Los problemas que genera
la regla de conflicto para identificarlos, es necesario que en la relación
jurídica vista exista o se desconozca por lo menos algún elemento extranjero al
igual que la lnstitución Desconocida y que éste, además, sea jurídicamente
relevante. O sea, se requiere que presente vínculos esenciales con más de una
legislación. De no darse tales presupuestos estaremos ante una relación
jurídica interna, en la que el Juez o Tribunal sin duda tendrá que aplicar sus
propias normas materiales destinadas a regular el tráfico jurídico interno. Ahora
bien, en el proceso de aplicación de las reglas de conflicto se suscitan una
serie de problemas: unos referentes a la aplicación misma de la regla de
conflicto, otros relativos a la aplicación de la ley extranjera a la que
aquella remite. Aquí nos interesa únicamente los del primer grupo.
Entre los problemas que
plantea la aplicación de la regla conflictual se pueden mencionar los
siguientes:
1) La determinación de la
regla conflictual aplicable, en la calificación; 2) determinación del alcance
de la referencia operada por la regla de conflicto al derecho extranjero, en el
reenvío; 3) el orden público; y 4) el fraude a la ley. Por razones de ti
concordancia con el tema nos referiremos únicamente al primer problema.
f.4.1.La Determinación
de la Regla Conflictual Aplicable, en la calificación.
En la calificación una de
las cuestiones que a diario confronta todo Juez con la competencia judicial
internacional para conocer y decidir un caso extranacional, lo es el de saber a
cuál de las normas que integran su sistema conflictual, es la que debe
proporcionarle el proyecto de reglamentación internacional.
El asunto constituye uno
de los aspectos que se debaten dentro de lo que se conoce como calificación.
Para el jurista BARTIN “calificar
consiste en “determinar la naturaleza de la institución, el lugar que ocupa
entre las instituciones civiles”38. Otro autores como QUINTIN
ALFONSIN, sostiene que la calificación se
reduce a ubicar la relación en una de las categorías que ofrece el cuadro de
las normas aplicables, o si se prefiere, a determinar con precisión la
extensión de las categorías del sistema de normas aplicable”39. O sea, que en la calificación el Juez previamente estudia y determina
el contenido y naturaleza de la relación contemplada, con miras a incluirla en
el supuesto de hecho de una regla conflictual. Operación que sin duda llevará
al Juez a indagar el alcance o
__________
38 El Jurista BARTIN citado
por GARDE CASTILLO, Joaquín: La “Institución Desconocida” en Derecho
Internacional Privado, Instituto Editorial Reus, Madrid, 1949, p. 52
39 QUINTIN
ALFONSIN citado por FERRER
GAMBOA, Jesús: Derecho Internacional Privado, Curso Gráfico, Segunda
Edición, Editorial Limusa, S.A., México, D.F., 1983, p. 58.
extensión de los conceptos o categorías que tales
reglas emplean en la descripción de su supuesto de hecho, para así poder
individualizar el que atañe a la relación presente.
La calificación es una
operación común en la teoría general del derecho. Sin embargo, en la disciplina
del Derecho lnternacional suscita ribetes especiales, toda vez que la regla de
conflicto, como se sabe, supone la coexistencia de una pluralidad de
ordenamientos jurídicos, en donde los que se encuentran en conexión con el caso
extranacional previsto pueden, como en efecto ocurre, discrepar en cuanto a su
manera de concebir y definir su naturaleza, llegando, incluso, cada uno, merced
a sus particulares concepciones jurídicas nacionales, a adscribirlo en uno u
otro concepto o categoría u institución jurídica, desde luego, con
significación diversa. La Discrepancia
conocida comúnmente con el nombre de conflicto de calificaciones.
La innegable realidad y dado el carácter
eminentemente remisorio de la reglas de conflicto surge la inquietud de saber de
qué ordenamiento jurídico, si del propio o el extranjero al que remite dicha
regla, se debe tomar el significado de los conceptos o categorías que ella
utiliza en la descripción de su supuesto de hecho. Lo anterior tiene una
importancia capital, toda vez que según sea el ordenamiento jurídico llamado a
calificar será distinta la regla conflictual a aplicar, lo que se traduce,
desde luego, en un cambio en el derecho material a aplicar, pudiendo ser el
propio del Juez (lex fori) o uno extranjero (lex causae).
Al respecto, el jurista
español AGUILAR NAVARRO, explica que el conflicto de calificaciones obliga “a decidirse por una de las calificaciones
contrapuestas y al hacerlo influye en la norma de colisión elegida, con el
resultado final de que el punto de conexión tenido en cuenta ha sido distinto y
la consecuencia jurídica vendrá a cristalizar de manera también distinta”40. Así, pues, la calificación viene a constituir la antesala de la
determinación de la regla conflictual aplicable y también, por vía de extensión
lógica, de la designación del derecho material aplicable. Un ejemplo nos es de
gran valía para poner en justa perspectiva el asunto expuesto. Veamos un
clásico en la doctrina: Se trata de un testamento ológrafo que es una
lnstitución desconocida prohibida en Holanda, otorgado en Francia por un ciudadano
holandés cuyo estatuto personal, vale decir, la ley holandesa, le prohíbe
testar así no sólo dentro del territorio nacional sino incluso fuera de éste.
Francia, en cambio, admite esta forma testamentaria. El problema planteado al
Juez galo gira en torno a saber si la olografía constituye una institución
relativa a la forma, tal cual la define su derecho material, o si, por el
contrario, pertenece a la capacidad, estándose al rigor del derecho material
holandés. Según el Juez galo califique en base a uno u otro derecho las
consecuencias serán distintas: así, en el primer caso aplicará la regla
conflictual referente a la forma, la que lo conducirá a su propia ley (lex
fori), en calidad de ley del lugar de otorgamiento del testamento, siendo éste
válido; mientras que en el segundo, recurrirá a la regla conflictual atinente a
la capacidad, la que lo remitirá a la ley holandesa, en calidad de ley nacional
del holandés, resultando nulo el testamento.
Es necesario dejar en
claro que la calificación no se circunscribe a precisar los conceptos inmersos
únicamente en el supuesto de hecho de la regla conflictual, sino que se
extiende también a la precisión de los contenidos tanto en el punto de conexión
que ella utiliza, como los que posee la ley extranjera declarada por ella
aplicable. En los tres subyace la inquietud de saber de qué ordenamiento
jurídico se ha de tomar el significado de los conceptos que en ellos se
utiliza. Pues bien, retomando el problema que nos ocupa tenemos que sobre el
particular se han esbozado tres teorías, a saber: la de la lex civilis fori, la
de la lex civilis causae y la de la calificación autónoma. De acuerdo con la
primera, los conceptos jurídicos empleados por la regla conflictual en la
determinación de su supuesto de hecho, se deben calificar recurriendo a las
concepciones del ordenamiento del foro, a su catálogo de concepto y categorías
jurídicas. A esta teoría se le crítica por el excesivo predominio que le
confiere al derecho material del foro, cuando se sabe que éste es un derecho
elaborado con el fin de regir situaciones de carácter interno. De allí que sus
conceptos se muestran rígidos cuando se trate de aplicarlos a una relación
extranacional. Además, el hecho de que el Juez dependa únicamente de los
conceptos que le proporcione su derecho material esto de por si le hará
bastante difícil el que pueda comprender, en su justa medida, la naturaleza de
una institución que se apoye en una ley extranjera.
Por su parte, la teoría de
la lex civilis causae sostiene que se debe calificar con base a la ley
extranjera reclamada por la regla conflictual, por entender que ésta se debe
aplicar con sus propias calificaciones. Sin embargo, el calificar así envuelve
un círculo vicioso. Por ello lleva razón GARDE CASTILLO cuando escribe: "una ley extranjera no es competente para
regir una determinada relación de vida más que cuando la norma de conflicto la
ha designado como tal, y la norma de conflicto no puede entrar en función para
designar la ley aplicable, si previamente no la hemos calificado, esto es si no
la hemos interpretado para precisar si el hecho o relación de vida en cuestión
puede entrar o no dentro de los conceptos jurídicos que la integran”41.
En tanto que la teoría de
la calificación autónoma propugna porque el problema se resuelva dotándole a la
regla de conflicto de conceptos propios, desvinculados de todo derecho estatal,
los que deberán deducirse del método
___________
41 Garde Castillo. Joaquín: Ob. cit., p.68
Comparado. Se le crítica por la utópica que resulta,
toda vez que el método conflictual no podrá dar una respuesta general para todo
el Derecho internacional privado, ya que la diversidad de las reglas de
conflicto no hace sino poner de manifiesto que la base de formación de sus
nociones es extremadamente distinta y peculiar. Hoy en día las posiciones que
dominan sobre la solución del problema que nos ocupa son fundamentalmente
eclécticas y pragmáticas ya que nadie discute el protagonismo del ordenamiento
del foro en la calificación, pero sin incurrir en el exceso de convertirlo en
un instrumento nacionalista, de imposición de los puntos de vista forales, a
costa de la ley extranjera. En este sentido se le reconoce límites, los que se
hacen ostensibles con la toma en consideración de la ley extranjera para
alcanzar, en la medida de lo posible, a través de la mutua colaboración y
coordinación de ambos ordenamientos, soluciones de vigencia universal. Si esto
no fuere posible el retorno a la lex fori se plantea como solución a aplicar.
La orientación doctrinal
apuntada el ordenamiento extranjero debe suministrar el material jurídico para
que el foro lo catalogue. El tratadista francés BATIFFOL nos demuestra la
viabilidad de esta colaboración cuando sostiene que siendo una institución
extranjera la sujeta a calificación, ésta comportará dos fases: una de análisis
en la que se determina en presencia de qué problema se está, que debe
realizarse según la ley extranjera; y la otra, de decisión, en la que se
encasilla el problema analizado en una determinada categoría, atendiendo al
sistema de conceptos de la lex fori
Por ello, MARIN LOPEZ
explica que “la determinación de la norma
conflictual aplicable conlleva un análisis de la misma, que debe hacerse tanto
respecto de su punto de partida como de su punto de llegada que es el derecho
extranjero”42. Luego el foro habrá de decidir con base a sus criterios cuál es la
norma de conflicto aplicable, pero coordinando su solución con lo que disponga
el derecho extranjero respecto de la institución incluida en el ámbito de su
aplicación. En lo que respecta a los puntos de conexión tenemos que los mismos
no siempre requieren de calificación. Ello ocurre cuando lo constituye un hecho
natural como lo es, por ejemplo, la situación de un bien inmueble o el lugar
donde se desarrolla el proceso. Mas en los casos en que sea un concepto
jurídico necesariamente deberá se encuadrado dentro de un determinado
ordenamiento jurídico para que la regla conflictual pueda cumplir su misión.
Sobre el particular, la doctrina dominante es la de sujetarse a la lex civilis
fori, pero excluyendo de ella el punto de conexión nacionalidad el que deberá
ser siempre calificado con arreglo a la ley del Estado del cual el individuo es
nacional, por ser la única idónea para determinar si el mismo ha adquirido o
perdido su nacionalidad.
____________
42 MARIN
LOPEZ sobre el particular, Cfr. MARIN LOPEZ, Antonio: Derecho
Internacional Privado, Parte General, 5ª. Edición, Granada, 1986, pp. 138-141.
CAPÍTULO CUARTO LA LNSTITUCIÓN
DESCONOCIDA Y EL NUEVO CÓDIGO lNTERNACIONAL PRIVADO.
A.
Convenciones
lnternacionales que describen la lnstitución
Desconocida.
La aplicación de la ley nacional del extranjero
residente en el país, lo cual habría da a lugar a un verdadero conflicto, ya
que en la República de Panamá impera el sistema de la ley territorial desde el
momento mismo en que se constituyó como Estado independiente. Sin embargo, se
estima que las dificultades que pudieran
presentarse en esta delicada materia han sido previstas y quedarán sabiamente
resueltas por medio del artículo 7 de la Convención lnternacional de Derecho
Privado del Proyecto, según el cual, "cada
Estado contratante aplicará como leyes personales las del domicilio o las de la
nacionalidad, según el sistema que haya adoptado o adopte en lo adelante la
legislación interior". Los demás Estados que suscribieron dicha
Convención y ratificaron la Convención respectiva que dará en plena libertad de
aplicar su propia ley, que es la territorial, según el Código de Derecho
Internacional Privado, o al Código Bustamente.
La noción de la institución jurídica extranjera no conocida funciona – paralelamente al orden público en
el DIP – como una excepción muy especial a la aplicación del
Derecho declarado competente. Sólo funcionaría en “ausencia de un mínimum de equivalencia de legislaciones necesario para
que ocurra la interpenetración jurídica
que evite caer en la no aplicación del Derecho material extranjero competente”43. Como consecuencia de los puntos precedentes, la
noción de la institución extranjera
desconocida no es actualmente un recurso “de primera mano” para rechazar la aplicación del Derecho
extranjero competente que obliga a la utilización del Derecho comparado como
método que conduzca hacia una solución que permita la interpenetración jurídica
entre la lex causae y la lex
fori. Esta aproximación tiende a
favorecer su desplazamiento de institución negativa del DIP hacia la de
institución valorativa. Cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o
procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no estén
contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a
aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos.
Por otra parte
el Artículo 3 de la Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser utilizados en el
extranjero: “Cuando en el Estado en que se otorga el poder es desconocida
la solemnidad especial que se requiere conforme a la Ley del Estado en que haya
de ejercerse, bastará que se cumpla con lo dispuesto el artículo 7 de la presente Convención”.
____________
43 J. P. Niboyet: p. 390).
44 Artículo 9 del Tratado
de Derecho Comercial Terrestre Internacional (Montevideo, 1940): ¨ Las
sociedades o corporaciones constituidas en un Estado bajo una especie
desconocida por las leyes de otro, pueden ejercer en este último actos de
comercio, sujetándose a las prescripciones locales¨.
Ø
Artículo
15 del Protocolo Adicional a la
Convención Interamericana sobre recepción de Pruebas en el Extranjero (CIDIP-III, La Paz 1984), Vigente en
Venezuela: ¨ La autoridad competente del
Estado requerido atenderá favorablemente la solicitud de observar
procedimientos especiales, de acuerdo con el artículo 6 de la Convención, a
menos que sean manifiestamente incompatibles con los principios fundamentales
de la legislación o con las normas de
aplicación exclusiva del Estado requerido o que sean de imposible cumplimiento
por éste¨. Protocolo vigente
en Venezuela.
El Artículo 5 de la
Convención Interamericana sobre
Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de menores (CIDIP-III, La Paz
1984): Las
adopciones que se ajusten a la presente Convención surtirán sus efectos de
pleno derecho, en los Estados Partes, sin que se pueda invocarse la excepción
de la institución desconocida. La Constitución amplía conceptualmente la protección
de los derechos humanos, al disponer que la enunciación de los
derechos y garantías contenidos en la nuestra Magna y en los instrumentos internacionales sobre
derechos humanos no deba entenderse como negación de otros que, siendo
inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. Por tal motivo se
establece que la falta de ley reglamentaria de esos derechos no menoscaba el
ejercicio de los mismos. Es por ello que el artículo 4 de la Constitución
enuncia lo siguiente que “la República de
Panamá acata las normas del Derecho Internacional”. A su vez, el artículo
17 del mismo cuerpo constitucional dispone la siguiente norma “Las autoridades de la República están instituidas
para proteger en su vida, honra y bienes a los nacionales
dondequiera se encuentren y a los
extranjeros que están bajo su jurisdicción; la efectividad de
los derechos y deberes individuales y sociales, y cumplir y hacer cumplir la
Constitución y la Ley.
Los derechos y garantías que consagra esta
Constitución, deben considerarse como
mínimos y no excluyentes de otros que incidan sobre los derechos fundamentales
y la dignidad de la persona”.
En sentido contrario, a su vez el artículo 20 reza lo siguiente “los panameños y los extranjeros son iguales
ante la Ley, pero ésta podrá, por
razones de trabajo, de salubridad, moralidad, seguridad pública y economía nacional, subordinar a condiciones
especiales o negar el ejercicio de
determinadas actividades a los extranjeros en general”. En cierta forma este último artículo se
contrapone en su mismo enunciado inicial que dice que serán iguales antes la
ley, sin embargo, por razones a ciertas características los mismos panameños y
extranjeros no serán iguales en forma
que puede la ley restringirse e inclusive negarse. Partiendo de esta afirmación
se puede formular varias interrogantes ¿se contradice la norma constitucional
en sus enunciados y podrá el nuevo Código de Derecho lnternacional Privado de
Panamá ser contrario a la constitución, o sea, ser catalogado como
inconstitucional? De allí debe plantearse lo siguiente:
El hecho de que una Institución jurídica extranjera
sea desconocida por la ley del foro, ley del país que la ha de reconocer no implica,
en modo alguno, que la misma sea contraria a las bases en las que se fundamenta
el ordenamiento del Estado de recepción. En estos supuestos, normalmente,
habrá una laguna en las normas de conflicto que no es más que una consecuencia
del desconocimiento de la institución.
La mejor doctrina estima que, en estos casos, lo más
adecuado es preguntarnos qué función cumple la institución extranjera, para
aplicar luego la norma de conflicto correspondiente a una institución nuestra
que cumpla una función semejante o equivalente. Ello se hace porque el nuevo
Código de Derecho lnternacional de Panamá no indica ni señala el concepto de
lnstitución Desconocida, pero esto no quiere decir que la misma no exista ni
que no tenga efectos sobre nuestros asuntos legales.
B. Los Problemas en las Relaciones y la
Teoría de los Derechos Adquirido en el Derecho lnternacional Privado en Panamá.
Los puntos son
varios a tratar: El primero de ellos es la denominación ¿Por qué llamar a este
conocimiento jurídico derecho internacional privado? La respuesta es clara, porque
la complejidad de sus problemas es tal, que abarca situaciones privadas que a
la vez implican una relación internacional, tal conexión llevó a uno de sus
estudiosos a darle el nombre de Derecho Internacional Privado, una vez que
Story le aplicó tal denominación, otro estudioso de área tan compleja, Foelix,
escribió la primera obra bajo el título de Derecho Internacional Privado, cuyo
objeto de estudio serían los problemas que surgieran por el tráfico jurídico internacional
de las personas, de un país a otro. Tal movimiento se enfrentó a la
problemática de que la interrelación señalada propiciaba un doble conflicto: El
primero se refería a la contraposición de intereses de las partes, conocido como
problema sustantivo o de fondo. El segundo era el propio del Derecho
Internacional Privado, consistente en determinar el derecho que habría de
aplicarse al problema sustantivo, cuya solución estaría supeditada a la previa
certeza del derecho aplicable al fondo del asunto. Dada la naturaleza del
conflicto, éste sólo tendría solución mediante la aplicación de una técnica
jurídica que determinara, con una base lógico-jurídica, el derecho que hiciera
justicia a las partes involucradas en el conflicto. Fue así como surgió el Sistema
Conflictual dentro del cual se enmarcan los problemas a presentar que como ya
se expuso son:
Ø
El
Orden Público
Ø
La
Institución Desconocida.
Ø
La
Institución Análoga.
Los tres
problemas anteriores solo se harán un análisis de los dos últimas la lnstitución
Desconocida y la lnstitución Análoga. En el sentido que en el siglo XXI, en que
todo tiende a globalizarse, se aluda a una institución desconocida resulta insólito;
por lo que cabe hacerse los siguientes cuestionamientos:
¿Qué se entiende por Institución Desconocida? ¿Por qué se le
denomina así? ¿Recibe tal nombre porque realmente no se le conoce, o
simplemente porque no es parte de un sistema jurídico concreto? ¿En qué momento
se determina que una institución jurídica no existe dentro de un Estado? ¿Por
qué es necesario determinar que una institución existe en un ordenamiento
jurídico y en otro no?
Dar respuesta a
tales cuestionamientos conduce al análisis de algunos problemas del derecho
internacional privado entre los que destacan: las relaciones jurídicas y la
teoría de los derechos adquiridos.
b.1. Las
Relaciones Jurídicas en el Derecho lnternacional Privado.
El autor “Jitta”44en el estudio realizado sobre el método del Derecho
Internacional Privado, expone que existen tres clases o géneros de relaciones
jurídicas las cuales son:
b.1.1 Las Relaciones Absolutamente Nacionales.
Son aquéllas que
desde el punto de vista del Estado en que se realizan, se llevan a efecto entre
nacionales en su propio Estado. Estas relaciones quedan fuera del campo del
Derecho Internacional Privado.
b.1.2. Las Relaciones Relativamente lnternacionales.
Estas se
presentan cuando para un Estado son nacionales y para otro internacional, esto
en atención a que se establece una vinculación con el derecho de otro Estado.
Tal supuesto comprende las relaciones que surgen entre personas de la misma nacionalidad,
realizadas en su propio Estado y que sin embargo sus consecuencias dan lugar a
un problema, respecto a su validez o efectos, en otro Estado. Aquí el acto
realizado en el Estado es nacional, en tanto que el cuestionamiento sobre su
validez o efectos es relativamente internacional por
________________
44 Cfr.
Jitta, J.- Método del Derecho Internacional Privado.- S.N.E.- Editorial
La España Moderna. Madrid.- págs. 207 y ss.
ocurrir en otro
Estado. Tal sería el caso de un contrato celebrado en Panamá por nacionales y
cuyos efectos o validez, al vincularse con el derecho de otro Estado dieran
lugar a un conflicto respecto al derecho que debiera resolverlo.
b.1.3.Las Relaciones Absolutamente lnternacionales.
Estas se actualizan cuando el acto
jurídico que le dio origen, se llevó a efecto entre personas de diferente nacionalidad y además
existe una conexión con el derecho de otro u otros Estados, situación que es
aún más compleja. De estas tres relaciones las que interesan al Derecho
Internacional Privado, son las relativas y las absolutamente internacionales
por ser las que plantean el conflicto de: ¿Qué derecho ha de aplicarse?, ¿El
derecho del lugar donde se presenta el conflicto? o; ¿El derecho donde se realizó
el acto original?.
El mismo autor Jitta, sostiene que de
no aplicarse el derecho del lugar donde surgió el conflicto, se desconocería
tal normatividad, lo que podría resultar inadmisible. Este autor continúa
sosteniendo que en el desarrollo del problema también está que, de aplicarse el
derecho bajo el cual se realizó el acto que dio origen al conflicto, habría la
imposición de un derecho ajeno. Es por
ello que del análisis se desprenden las siguientes interrogantes ¿Cómo resolver
el problema entonces? Es allí donde entra la teoría que brinda la solución que
se le denomina la teoría de los derechos
adquiridos.
b.2. La Solución del Problema en base a la Teoría
de los Derechos a adquiridos
Las consideraciones
previas a la teoría de los derechos adquiridos que se pueden iniciar con ¿Qué son los derechos adquiridos? Para esto hay que
recordar que todo orden jurídico se compone de normas y estas se forman de un
supuesto y una consecuencia, en tal sentido una vez que se realiza la hipótesis
normativa se dará la consecuencia jurídica.
La realización de un supuesto
indefectiblemente dará lugar a una consecuencia que debe ser reconocida en sus
efectos, los que pueden consistir en el surgimiento de un derecho, su
extinción, su modificación, e incluso la consecuencia puede ser una sanción. De
acuerdo a lo anterior una vez realizado un supuesto que otorga un derecho, el
reconocimiento de sus efectos es indispensable, ya que de lo contrario el
derecho sería nugatorio o engañoso.
Este reconocimiento no implica
problema alguno cuando la norma se aplica a las relaciones absolutamente
nacionales, el conflicto surge en las relaciones relativa y absolutamente
internacionales en las que el derecho se adquiere de acuerdo con la norma de un
Estado y se pretende su reconocimiento y eficacia en otro Estado, por ser ya un
derecho adquirido. La Teoría de los derechos adquiridos sostiene
que los derechos adquiridos, para ser reconocidos y respetados, deben reunir
los cuatro requisitos siguientes:
Ø La existencia de un derecho creado por la ley; esto
implica una situación
General y abstracta.
Ø La realización de un acto que le de vida al supuesto. En
este punto ya se está en una situación concreta que da origen a un derecho subjetivo.
Ø Este derecho subjetivo para ejercerse debe ser
reconocido
Ø El derecho adquirido una vez que se reconoce, debe
causar sus efectos, es decir, debe ser eficaz.
Es por ello que el derecho nacido en un
Estado, debiera ser reconocido en cualquiera otro, tal razonamiento que sin
duda es deseable, no siempre es posible, debido a que existen las siguientes
reglas respecto a la aplicación del derecho:
Ø
“En
el territorio de un Estado, sólo es derecho el que es creado en él.
Ø El derecho de
un Estado no puede tener vigencia en otro.
Ø Es inadmisible
que un Estado pretenda
“regular conductas realizadas más
Allá de
sus fronteras”45.
____________________
45 Trigueros S., Eduardo. “La
Aplicación de Leyes Extrañas. El problema fundamental”. Revista de Derecho y
Ciencias Sociales. S.N.E.
Edit. Jus. México 1941. pág. 18.
De lo expuesto se desprende que el
derecho panameño es territorial o jurisdiccional por lo que sólo tendrá reconocimiento,
validez y eficacia en el territorio en que surgió. Sí bien el derecho
fundamentalmente es territorial tal situación no es absoluta ya que la
existencia de una multiplicidad de Estados y las relaciones que se establecen entre
sus nacionales dan lugar a vínculos jurídicos, relativa o absolutamente internacionales,
y es aquí donde surge la pregunta. ¿Cómo
se protegerán las situaciones creadas bajo el derecho de un Estado cuyo reconocimiento
y eficacia dependen de las normas de otro Estado? Lo anterior implica un
dilema, ya que por un lado el derecho es territorial, y, por otro no reconocer
y no dar eficacia a derechos u obligaciones surgidos bajo las disposiciones de
otro Estado, es contrario al mínimo principio de justicia. La teoría de los
derechos adquiridos busca resolver el dilema planteado y al efecto invoca que
su objeto no es dar origen a nuevos derechos, ya que lo único que
se pretende es
respetar los derechos ya existentes, derechos que ya forman parte de la esfera
jurídica de la persona. En tal sentido Niboyet sostiene que la teoría de los derechos adquiridos indica
que el respeto a tales derechos se lleva a efecto mediante el reconocimiento y
la eficacia que el derecho de otro Estado debe darles. En apoyo de esta
teoría, que el reconocimiento de los
derechos adquiridos exige determinar con precisión”46:
de esto siguen surgiendo
____________
46 Noboyet, J.P.- Principios de Derecho Internacional Privado.-S.N.E.-Editora
Nacional S. de R.L.- México.- 1957.- págs. 271 y ss
Interrogantes ¿En qué momento hay un derecho
adquirido? y; ¿Qué efectos producirá ese derecho adquirido? Para responder estas preguntas hay que citar
nuevamente este autor que indica que hay un derecho adquirido, cuando se
satisfacen dos condiciones:
Ø Una condición del Derecho lnterno y
Ø Otra condición del Derecho externo o internacional.
Estas condiciones para darse internamente,
el derecho adquirido debe existir. En el sentido Internacionalmente para que
exista el derecho debe haberse adquirido
bajo una ley competente. Satisfechas las dos condiciones, el derecho surgido
bajo la norma de un Estado será reconocido y respetado al invocarse en un
segundo Estado. El reconocimiento de los derechos adquiridos conllevaría dos
situaciones:
Ø La primera, sería la transposición del derecho
adquirido, de los límites de su
propio Estado y;
Ø La segunda, consistiría en la transposición de los
límites del Estado cuyo reconocimiento
se solicita.
De esta forma se habría logrado la
aceptación, el reconocimiento y la eficacia del derecho extranjero. El
reconocimiento y la ejecución del derecho extranjero si bien son un problema también
dan lugar a beneficios en aras de la justicia, ya que evitan la impunidad y dan
certeza jurídica. Pese a las bondades del reconocimiento y respeto al derecho
extranjero mediante la aceptación de los derechos adquiridos, tal teoría
tampoco es absoluta, ya que tiene dos excepciones:
Ø El Orden Público y;
Ø La Institución Desconocida.
Es aquí en estas dos figuras del
Derecho lnternacional que se unen, se
concatenan y hay concordancia entre la teoría de los derechos adquiridos, el
orden público y la figura principal que es la lnstitución Desconocida como una
excepción a estas doctrinas de los derechos adquiridos.
C. Los
Efectos Jurídicos de la lnstitución Desconocida en el Derecho lnternacional
Panameño.
Es
importante recordar que el Orden Público
es una figura jurídica del
Derecho Internacional
Privado. En forma simplista se le ha definido como la no aplicación del derecho
extranjero, tal enunciado en realidad lo que destaca es el efecto del orden
público, más no dice lo que realmente es; en consecuencia no lo define ni
determina su naturaleza jurídica. El
orden público es una institución protectora del derecho interno cuyo fin es evitar
la violación a instituciones fundamentales de un Estado.
El orden público es una excepción,
al igual que la lnstitución Desconocida,
ante la obligación que asume un Estado de reconocer y respetar el derecho
extranjero, su objetivación se manifiesta en una cláusula que se incluye en
todas las Convenciones de Derecho Internacional Privado, cuya finalidad es
evitar que en un caso concreto, se aplique una disposición extranjera que esté
totalmente en contra de una institución
fundamental de ese Estado.
La figura Institución
Desconocida en forma alguna implica la ignorancia de su existencia, lo que
significa es su ausencia en el derecho interno de un Estado. Es una figura
jurídica poco estudiada en panamá por diversa razones, dentro de las cuales se pueden
destacar:
Ø La tendencia actual de crear un derecho uniforme que
proporcione seguridad jurídica y evite, dentro de lo posible, situaciones de
conflicto; su escaso estudio puede obedecer también a que suele confundirse o
suplirlo con la institución análoga o con el orden público, ya
que las tres instituciones tienen en común como función no aplicar el derecho
extranjero. La institución desconocida es una excepción al
reconocimiento y eficacia de un derecho extranjero y por lo mismo está en
íntima relación con los derechos adquiridos; por lo que en este punto para unir
estos dos elementos, será necesario retomar la teoría de los derechos
adquiridos.
Recuérdese que el reconocimiento y
eficacia de los derechos adquiridos exige:
Ø Que el derecho que se invoca como adquirido, realmente
exista dentro de las normas
extranjeras y;
Ø Que ese derecho se haya adquirido bajo una ley
competente que Niboyet consideró que la existencia del derecho adquirido era un
elemento interno, en tanto que denominó elemento internacional a que la norma
fuera competente.
Es importante y cabe aclarar que
ambas normas son internas, y que el elemento internacional surgirá en el
momento en que se solicite a un segundo o tercer Estado, el reconocimiento y
eficacia del derecho adquirido, lo que sólo procederá sí la institución o
derecho a los que se haya de reconocer y dar eficacia existen en el Estado
requerido. De acuerdo a lo expuesto en
los puntos anteriores se precisa que, sí la institución existe pero es
totalmente contraria al derecho que se invoca, se estará frente al orden
público por lo que en consecuencia no se aplicara el derecho extranjero. En el
mismo orden de ideas, sí la institución que se invoca como derecho adquirido no
existe, se estará ante la institución desconocida, en este supuesto el derecho extranjero
ya adquirido no será reconocido, respetado ni tendrá eficacia alguna. Atento a
lo anterior, una institución será desconocida cuando no exista en un ordenamiento
jurídico concreto, lo que puede ocurrir por una laguna de la ley o porque el
legislador consideró innecesario incluirla en su sistema jurídico por ser contraria
a las necesidades o cultura jurídica de la comunidad.
La institución desconocida no
existe en el Estado solicitado por lo tanto, la petición que se le dirija para
que reconozca un derecho adquirido en el extranjero, no procedería por ningún
motivo ya que: ¿Cómo podría un Estado
reconocer un derecho que proviene de una institución a la que sus propios
nacionales son ajenos? A la institución desconocida se le ha querido
atribuir la calidad de una imposibilidad moral para aplicar el derecho
extranjero y se le ha denominado imposibilidad material. Procede considerar que
la imposibilidad para reconocer y dar eficacia a un derecho subjetivo,
proveniente de una institución desconocida o para llevar adelante un
procedimiento totalmente ajeno, de ninguna manera debe calificarse como
imposibilidad material o moral, ya que sin duda la imposibilidad de aplicar el
derecho extranjero es totalmente jurídica. Es atribución del legislador crear y
regular las instituciones jurídicas, por lo que sí una institución no ha sido
creada, no existe y de lo inexistente no puede derivar ningún efecto, por lo
tanto será imposible reconocer y dar eficacia a un derecho que el legislador
del Estado solicitado no ha introducido en su régimen jurídico.
La lnstitución Desconocida
muchas veces se confunde con la Institución análoga fin de centrar lo que debe entenderse por institución
análoga, es necesario determinar que se entiende por analogía. La analogía es
una técnica por la cual se aplica a una situación no prevista concretamente en
la ley, la misma norma que regula una situación semejante, lo cual implica una
adecuación de la norma existente al caso no previsto. Esta adecuación de la
norma para aplicarla a un supuesto no previsto, generalmente implica
modificaciones o limitaciones, en función de que la situación no regulada es
similar pero no igual, en consecuencia dos situaciones serán análogas cuando
entre ellas exista una identidad parcial, esto es, cuando presente ciertos elementos
comunes.
La analogía consiste en atribuir a
dos situaciones parcialmente idénticas, una de ellas prevista por la ley y la
otra no, las mismas consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable al
caso regulado.
En el estudio de la institución
desconocida se ha llegado a sostener que la imposibilidad para reconocer y dar
eficacia a un derecho podría ser sólo parcial, ya que al presentarse la
situación de que ambos Estados tuvieran instituciones análogas reguladas en
distintos términos sería injusto desconocer la existencia de tal semejanza. Sobre
la base de que en efecto, sería una injusticia desestimar el reconocimiento y
eficacia parcial de un derecho adquirido, de existir cierta semejanza en las
instituciones interna y extranjera, se consideró necesario reconocer y dar
eficacia al derecho extranjero por ser instituciones análogas. Esta situación
de similitud entre la norma nacional y la extranjera es lo que permite
reconocer parcialmente, los derechos adquiridos en otro Estado. De acuerdo a lo
anterior no debe confundirse la institución desconocida con la institución
análoga ya que es evidente que se trata de dos figuras totalmente distintas. En
este orden de ideas ante la petición del reconocimiento y eficacia de un derecho
extranjero, el juez tendría que realizar un análisis de su normatividad y un juicio
de valor en el que, mediante la comparación entre el derecho que se invoca como
adquirido y el derecho al que se acude, determine sí la institución de la que proviene
el derecho cuyo reconocimiento y eficacia se solicita, existe o no en el Estado
solicitado, y sí de existir es susceptible de reconocerse y darle eficacia
total o parcialmente. De este juicio de valor pueden derivar tres situaciones:
Ø Si la institución que se invoca como derecho adquirido
existe pero es contraria al orden jurídico del Estado al que se solicita el
reconocimiento y eficacia, tal derecho no se aplicará en función del orden
público.
Ø Si la institución que se invoca como derecho adquirido
no existe en el sistema jurídico del Estado al que se solicita su
reconocimiento y eficacia se estará ante la institución desconocida y;
Ø Si la institución existe en el ordenamiento jurídico
del Estado ante el cual se solicita el reconocimiento y eficacia de un derecho
adquirido, aun cuando tal institución
presente diferencias o limitaciones, se estará ante la institución análoga, y en consecuencia se le
reconocerá y dará eficacia parcial.
En este sentido la II Convención
Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada en Montevideo Uruguay
el 8 de mayo de 1979, de la que Panamá es parte, en el artículo 3° En relación
con la institución desconocida y la institución análoga establece lo siguiente:
“Cuando la ley
de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su
adecuada aplicación y no estén contempladas en la legislación de otro Estado Parte,
éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos
análogos” 47
El
Código Civil de la República de Panamá, artículo 13, dispone lo siguiente
“Cuando no haya la ley exactamente aplicable al punto controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o
materias semejantes, y en su defecto, la doctrina Constitucional, la reglas
generales de derecho, y la costumbre, siendo general y conforme con la moral
cristina”.
En forma se puede percibir, el
artículo transcrito regula tanto la institución desconocida como la análoga y
las distingue perfectamente bien en la
Convención anteriormente descrita, lo que no ocurre en el artículo 13 del
Código Civil, ya que no copia el artículo 3° de la II Convención Interamericana
de
_____________
47 Esta
Convención fue adoptada en la Segunda Conferencia Especializada Interamericana
sobre Derecho Internacional Privado (CIDIP-II), celebrada en Montevideo,
Uruguay - Mayo 1979.
Derecho
Internacional Privado. En ese sentido Narciso Garay, por su
parte, indica
Al respecto que las fuentes del Derecho de nuestro
Derecho privado positivo, es fuente de
Derecho la ley, esto es, el proceso o los procesos consagrados
constitucionalmente como generadores de normas jurídicas; también lo es la
costumbre en dos casos:
“Cuando
la ley se remite expresamente a la costumbre, o cuando hay un vacío o laguna
legal; también tienen el carácter de fuente de Derecho, pero con carácter
supletorio, la analogía, la doctrina constitucional y las reglas generales de
Derecho”48.
El
contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes,
de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía y en
los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto.
Las
normas jurídicas aludidas de forma tan peculiar en la cita de Garay que he
transcrito, son la Constitución (norma jurídica fundamental o primaria), que
debe hacerse la salvedad y su respectiva aclaración que la Doctrina
Constitucional sostiene o indica que Panamá acata las normas del Derecho
lnternacional.
__________________
48 Garay, Narciso. Curso de Derecho Civil.
Primer año. Mimeográfico, P. 57.
D.
La
lnstitución Desconocida en el Nuevo Código de Derecho
lnternacional
Privado Panameño.
El 8 de mayo de
2014 se promulgó el Código de Derecho Internacional Privado de la
República de Panamá, mediante la Ley 7, publicado en la Gaceta
Oficial No. 27.530. Esta nueva normativa que se parece al Código de Derecho Internacional
Privado: el llamado Código de Bustamente, el cual debe su nombre al jurista
cubano Antonio Sánchez de Bustamante y sirven, quien lo propusiera en la década
de los 1920 y que fuera adoptado por nuestro país mediante la
Ley No.15 de 26 de septiembre de 1928; empero, a pesar de ser
internacional, este Código solo rige en Latinoamérica.
En este sentido, en la
Gaceta Oficial donde fue publicada la Ley No.7 de 8 de mayo de 2014, mediante
la cual se adopta el Código de Derecho Internacional Privado de la República de
Panamá que a diferencia del Código de Bustamante, el cual es más bien un código
sobre conflictos mercantiles internacionales, el Código de Derecho
Internacional Privado panameño promulgado por la Ley No.7 de 2014 versa sobre
temas de derecho civil, derecho de familia, derecho penal y derecho procesal
internacionales, además de regir también sobre temas de derecho comercial
internacional. Debemos señalar que, sobre la sede de personas jurídicas, el
nuevo Código dispone que la sede social de éstas será en el lugar donde se
encuentra “el centro administrativo de toma de decisiones y, por ende, el
domicilio donde recibe notificaciones”.
En
cuanto a la ley marítima, se hace constar que el Código panameño será aplicado
de manera supletoria en materias de Derecho Internacional Privado Marítimo. El
Código de Derecho Internacional Privado de Panamá entrará a regir a los seis
meses de su publicación, es decir, a partir del 6 de noviembre de 2014.
La
ley Nº 7 del 8 de mayo de 2014 publicada en la gaceta oficial establece que se
adopta "el Código de Derecho Internacional Privado de la República de
Panamá" e indica, entre otros aspectos, que "se prohíbe el matrimonio entre individuos del mismo sexo" y que
"no se aplicará la ley extranjera cuando sea contraria al orden público
panameño" creando una lnstitución Desconocida Prohibitiva. Es decir
que no se reconocerán o prohibirán los
matrimonios que hayan sido realizados en el extranjero entre personas del mismo
sexo.
El
Código de Derecho Internacional Privado, aprobado en marzo de 2013 busca llenar
vacíos legales en la legislación panameña, entre ellos temas referentes a la
familia, y determina la competencia de las cortes panameñas en casos jurídicos
internacionales.
El
artículo 40 de la ley señala expresamente que "se prohíbe el matrimonio entre individuos del mismo sexo”. Líneas después el artículo 42 se indica que
"no se aplicará la ley extranjera cuando sea contraria al orden público
panameño”.
En
declaraciones a ACI Prensa el 14 de mayo, Tatiana Álvarez, integrante de la
Fundación Vida y Familia, indicó que esta resolución "deja por sentada la protección a la familia panameña"4. Además, indicó, el documento
"reafirma la soberanía de nuestro país". Según Álvarez en
representación de la Fundación Vida Familia indicó que con esta normativa,
"las personas del mismo sexo que se casen afuera no pueden reclamar
derechos de esa unión porque en Panamá no existe la figura" del "matrimonio"
entre personas del mismo sexo”49.
Este
cuerpo legal nuevo hace establecer un sólido ordenamiento jurídico para
salvaguardar a las familias, el reconocimiento y la defensa del matrimonio,
entendido como la unión entre hombre y mujer, que es el fundamento de la
familia, y el derecho primario de los padres a educar libremente a sus hijos en
sus principios morales y religiosos.
____________
49 Alvares Tatiana Fundación
Vida y Familia. Una organización, sin fines de lucro, que contribuye a enaltecer
los valores éticos, morales, cívicos y culturales en la sociedad panameña.
Fundación Vida y Familia Trabajamos por fortalecer la institución Familiar
y defender la Vida Humana
Colaboramos y coordinamos acciones de trabajo con otras fundaciones e instituciones
públicas y privadas, con las que compartimos objetivos afines, a fin de
beneficiar a los sectores de la población más desprotegidos de la sociedad en
busca de una mayor calidad de vida.
En
sentido contrario surge una nueva teoría en contra de esta ley 7 de mayo de
2014, según dicen los opositores señalan
que su entrada en vigor causará un impacto en la competitividad de Panamá en
sentido general y, especialmente, para importantes sectores, como: bancario,
marítimo y para la atracción de inversiones. De igual forma esta ley refleja
una clara intención de cambiar algunas normas fundamentales, desafortunadamente
en un sentido que dará como resultado que la competitividad de Panamá, como
jurisdicción, se verá seriamente perjudicada. Además, que un buen número de
artículos “no son claros, lo cual conlleva a una evidente inseguridad jurídica”
y “hace que sea virtualmente imposible para los letrados panameños emitir opiniones legales concretas
usualmente requeridas por inversores internacionales para perfeccionar sus
transacciones en Panamá- Se cuestiona la redacción y el fondo hasta de 16
artículos del nuevo código. Por ejemplo, el artículo 106 estipula que en los
contratos de un préstamo internacional, un conflicto entre las partes deberá
resolverse en una jurisdicción neutral, que no sea ni la de la entidad que hace
el préstamo ni del que lo recibe. Los abogados destacan que el artículo va en
contra de la práctica internacional y ponen
como ejemplo que “si un banco neoyorquino
presta a una compañía panameña bajo un contrato regido por las leyes de Nueva
York, cualquier disputa deberá solventarse en tribunales que no sean ni los
neoyorquinos ni los panameños”. El nuevo código también introduce la
obligación de redactar los contratos de préstamo e inversión en el idioma del
prestatario y en español. En este sentido algunos juristas aducen que estos
documentos generalmente se escriben en inglés y que una obligación de este tipo
supondría una pérdida de competitividad para Panamá, ya que las traducciones
“con complejas, costosas y llevan tiempo”. Desde el Consejo de Servicios
Internacionales de Panamá dijeron que el nuevo código desincentiva la inversión
extranjera en Panamá y que los bancos extranjeros no tendrán incentivos para
hacer préstamos en Panamá, mientras que los inversores extranjeros no van a
tener incentivos para comprar activos en Panamá. Las
restricciones de idioma, tasa de interés y tribunales competentes harán que los
bancos corresponsales limiten el acceso del centro bancario panameño a financiamiento
internacional y ello supondrá reducción de sus operaciones, liquidez, comercio
internacional. Es por ello que algunos gremios y juristas solicitan la derogación de la Ley 7,
iniciativa que recoge el anteproyecto 140,
presentado por la diputada independiente Gómez sostiene que “si bien es bienvenida la iniciativa de un
Código de Derecho Internacional Privado, se hace necesaria la derogatoria de la
Ley 7 del 8 de mayo de 2014, para aprobar en su lugar... un texto que regule
las relaciones privadas en el ámbito internacional sin afectar de manera
adversa los intereses económicos de Panamá y los panameños, ni contravenir las
mejores prácticas internacionales en la materia”50. El
actual anteproyecto de ley 140
____________
50 Gómez, Ana
Matilde, fue nombrada por el ex presidente Martín Torrijos (2004-2009) como
Procuradora General de la Nación en el 2004 por un período de 10 años. Abogada
con una una Maestría en Criminología y Derechos Humanos y en la actualidad
Diputada lndependiente.
está en primer debate desde el 13 de octubre de
2014, Que deroga en su integridad la Ley 7 de 8 de mayo de 2014, Que adopta el
Código de Derecho Internacional Privado
de la República de Panamá y al momento de realizar este apartado que nos ocupa
la Ley 7 que crea el Nuevo Código de Derecho lnternacional Privado se encuentra
suspendido en el tiempo y espacio y no ha sido derogado por este anteproyecto
140 que su razón principal es que sostiene que
El Código de Derecho Internacional Privado, adoptado en la Ley 7 de 8 de mayo
de 2014 prevista a entrar en vigencia el próximo 8 de noviembre de 2014,
impacta todos los sectores de la
economía nacional. Al hacer más onerosa
la inversión extranjera en Panamá, entendiendo por tal cualquier aporte de bienes o dinero que provenga del
extranjero, el efecto principal del Código va a ser desincentivar esa
inversión. Por ejemplo, los bancos extranjeros van a tener incentivos para no hacer préstamos en Panamá, los
inversores extranjeros van a tener incentivos para no comprar activos en
Panamá, las compañías extranjeras van a tener incentivos para no prestar sus
servicios en Panamá, y los productores extranjeros van a tener incentivos para
no exportar sus productos a Panamá. Como consecuencia de la reducción de la
inversión internacional en Panamá, se reducirían las ventas de activos
panameños por parte de extranjeros, la prestación de servicios en Panamá por
parte de extranjeros y la importación de
productos extranjeros a Panamá. También se verían reducidos los trabajos de
panameños que se basan directa o indirectamente en los servicios que los
panameños préstamos a los inversionistas extranjeros, entre otros: los trabajos
en establecimientos de compañías
extranjeras; en la construcción llevada a cabo por compañías
extranjeras; en el registro de naves bajo bandera panameña, ya que las naves de
nueva construcción se registrarían bajo registros competidores y las naves ya
inscritas con hipoteca serían transferidas a otras banderas; en el centro bancario internacional
por reducción de operaciones por falta de acceso a financiamiento
internacional.
Es
importante acotar que la justificación que utilizan para derogar la ley que
crea el Código de Derecho lnternacional Privado es limitada solamente al
carácter del Derecho Comercial o Mercantil y al Derecho Bancario y deja a un
lado otras figuras importantes del derecho lnternacional Privado como lo son
Derecho Civil, Derecho de Familia, Derecho Penal y Derecho Procesal
internacional. Es por ello que en este apartado solo se describirá de manera
somera este Código de Derecho lnternacional Privado en los puntos
subsiguientes.
d.1. Los Poderes del Juez del Foro y la lnstitución Desconocida.
El «foro» es un concepto de Derecho internacional privado. Designa al
tribunal que conoce de un litigio. Este concepto de
«foro» es el origen de los conceptos lex fori» y fórum shopping o búsqueda del
órgano jurisdiccional más ventajoso para ventilar un proceso. En este sentido,
la Ley 7 de 8 de mayo de 2014, que adopta el Código de Derecho Internacional Privado de la República
de Panamá en su artículo 5 “el Juez
previamente calificará la naturaleza internacional de una relación o negocio
jurídico, fundamentado en el tratado que regule la materia, si fuera el caso, o
en el derecho interno. En su defecto, recurrirá a la calificación extranjera
cuando la categoría jurídica no esté
prevista en la ley panameña.
La existencia de una lnstitución no regulada en el
ordenamiento jurídico interno no le impide al juez pronunciarse sobre
su naturaleza jurídica”.
